Sentencia Administrativo Nº 1940/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1211/2007 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto Rollo de Apelación nº "1/1211/2007"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, doce de diciembre del dos mil ocho.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Juan Luis Lorente Almiñana

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Agustín Gómez Moreno Mora

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM: 1940/08

En el recurso de apelación num. 1211/2007, interpuesto por la mercantil Productos Lorno, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bosch Melis y defendida por el Letrado D. Pablo Acha Perez contra el Auto nº 111/07 del Juzgado contencioso-administrativo núm. Uno de los de Valencia de fecha 28 de febrero de 2007, dictado en pieza separada de medida cautelar del procedimiento ordinario núm. 158/2007 seguido en ese Juzgado.

Siendo designado como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Piquer Torromé.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el procurador Fernando Bosch Melis, en representación la mercantil Productos Lorno, S.A., se interpuso ante el juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Valencia recurso Contencioso-administrativo contra la resolución de la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del ayuntamiento de Valencia, de 9 de febrero de 2007 , registrándose el recurso con el número 1158/07 , dimanante de éste es la pieza separada de medidas cautelares de la que resultó el Auto ahora recurrido en apelación.

SEGUNDO.- El Juzgado contencioso-administrativo núm. Uno de los de Valencia dictó el Auto nº 111/07 de fecha 28 de febrero de 2007, dictado en la pieza separada de medida cautelar del procedimiento ordinario núm. 158/2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se levanta la suspensión acordada mediante auto de fecha 22.2.2007 denegándose la suspensión de la ejecución de la Resolución impugnada de fecha 9.2.2007."

TERCERO.- Contra dicho Auto por la representación procesal de la parte demandante se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo , quedando registrado el recurso de apelación con el número 1211/2007 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente al Ilmo. Sr. D. José Luis Piquer Torromé, señalándose votación y fallo para el día once de diciembre de 2008, en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación al estimar los apelantes el error en la interpretación de la doctrina jurisprudencial que se cita en la Sentencia, en cuanto que la licencia de actividad ya estaba concedida y por consiguiente el supuesto de hecho de la doctrina citada por la sentencia es únicamente aplicable a los supuestos de actividades ejercidas sin licencia, y no en el presente caso en el que estamos ante una Resolución que acuerda la revocación de la licencia concedida, y así mismo en la no conformidad a derecho de la medida en cuanto sostiene que la no suspensión de la ejecución del acto impugnado implica el cierre efectivo del negocio, con los daños que ello acarrea al empresario , empleados y a la perdida de clientela.

SEGUNDO.- Con carácter previo procede recordar que el acto administrativo cuya suspensión se instó y que ha sido reformada posteriormente, acordaba revocar, dejándola sin valor ni efecto alguno, la licencia municipal otorgada por el ayuntamiento en virtud de resolución de fecha 26 de mayo de 1995, a la mercantil Productos Lomo S.A., para la apertura de destinado a la actividad de "croissantería, venta de productos de bollería y venta de platos preparados para llevar", por incumplimiento, imputable a la entidad ejerciente de la actividad de las condiciones y términos bajo las cuales se concedió la licencia de apertura al local , y a cuya estricta observancia quedó supeditada su vigencia jurídica, esto es no transmisión de ruidos al exterior del establecimiento, no emisión de olores a los domicilios colindantes y prohibición de consumo de alimentos en el interior del local , siendo que según informe de la Administración demandada del día 3 de agosto de 2004, resulto constatado la realización del servicio de cafetería por el consumo de productos en el interior del local siendo que la licencia que autorizaba la apertura del establecimiento no sólo no lo permitía sino que lo prohibía expresamente.

TERCERO.- Lo decisivo en los supuestos como el presente -pues no cabe duda que el ejercicio de una actividad (cafetería) distinta de aquella para la que se ha obtenido licencia es equivalente al ejercicio de la misma sin ningún tipo de licencia- tal y como ha declarado la jurisprudencia, sirva de ejemplo los Autos de 17 de noviembre de 1988, 15 de octubre y 21 de diciembre de 1990, 2 de octubre de 1991 y 14 de febrero de 1992 , es que el suspender el acto que impide el ejercicio de una actividad que se viene materializando sin licencia, a todos los efectos da lugar al mantenimiento de una situación o actuación ilegal preexistente por tiempo indefinido, a pesar de que no resulte autorizada por el ordenamiento jurídico. Se está en realidad haciendo una declaración de naturaleza positiva, sustituyendo a la administración que sea competente y accediendo al otorgamiento de una licencia que no existe por el tiempo que durara la tramitación del recurso.

A lo que hay que añadir la no concurrencia «prima facie» de los elementos sustentadores del «fumus bonis iuris» pues como ha declarado el Tribunal Supremo en el Auto de 21 de julio de 1997 éste entraña por sí mismo un examen sobre el fondo del asunto que no es susceptible por lo general de ser tratado en una pieza separada de suspensión, salvo en los casos que sea manifiesta y ostensible -lo que no ocurre en este caso- la prosperabilidad de la demanda, pues de lo contrario sería imprescindible examinar pormenorizadamente la pretensión, con lo que se vendría a prejuzgar la cuestión objeto del proceso principal, traspasándose los límites propios de la tutela cautelar.

Con lo expuesto se quiere decir que para que se estimara conforme a Derecho la medida cautelar solicitada sería preciso que de modo ostensible y manifiesto se apreciara que la actividad ejercida en el local litigioso se correspondía con la que había solicitado y obtenido licencia, lo que , «prima facie» , a la vista del informe mencionado no es así; es más su línea argumental para defender la medida cautelar que solicita se dirige no tanto a acreditar ese extremo como a poner de relieve que el cierre de la actividad le causaría perjuicio irreparable, respecto a lo que cabe indicar que aunque desde el momento que se suspende materialmente el ejercicio de una actividad de carácter lucrativo, dicho perjuicio es evidente lo que no está justificado es que ese indiscutible perjuicio sea de imposible o difícil reparación pues el riesgo inherente a ello razonablemente no es concebible en casos como el presente en que la correspondiente indemnización había de correr a cargo de la Administración cuya solvencia económica es notoria.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que aunque la ejecución suponga el de la actividad de croissantería, ello no supone que deba accederse de forma automática a la suspensión pretendida, sino que como ha señalado la jurisprudencia, habría que examinar el caso concreto y sí se da en aplicación del principio "fumus boni iuris" el arraigo del recurrente , teniendo en cuenta por otro lado que la expulsión tampoco hacer perder su finalidad legítima al recurso, ya que de prosperar la pretensión del actor, siempre volverlo a abrir.

En definitiva, en estos casos de ejercicio de actividad en condiciones no amparadas por licencia, como en este caso porque no le ampara la obtenida para la practica de la actividad de servicio de cafetería, así como el ejercicio de la misma incumpliendo las limitaciones y condiciones que la permiten, entiende la Sala que en la ponderación de los intereses en conflicto deben primar los intereses públicos concretados en la necesidad de que se respete la legislación urbanística y sectorial en cuanto ello constituye una garantía de la seguridad y salubridad de las personas y los de los terceros afectados, vecinos de la comunidad de propietarios donde está ubicado el local, sobre los intereses particulares del apelado , quien en caso de obtener una Sentencia favorable podrá solicitar y obtener, en su caso , la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios que haya sufrido.

Por lo que debe de desestimarse el recurso interpuesto confirmando la Resolución del Juzgador de instancia.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

En base a los anteriores hechos , fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la mercantil Productos Lorno, S.A. contra el Auto nº 111/07 del juzgado contencioso-administrativo núm. Uno de los de Valencia de fecha 28 de febrero de 2007, dictado en pieza separada de medida cautelar del procedimiento ordinario núm. 158/2007, y en su consecuencia lo debemos confirmar y confirmamos en su integridad, condenando a la parte recurrente al pago de las costas de esta instancia.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.