Sentencia Administrativo Nº 1940/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 767/2015 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 767/2015
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE JAÉN
SENTENCIA NUM. 1940 DE 2016
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a once de julio de dos mil dieciséis.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 767/2015 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 138/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 2 de Jaén, a instancias de la Subdelegación del Gobierno en Jaén en calidad de apelante, asistida y
representada por el Abogado del Estado. Es parte apelada D. Luis Manuel , representado por la Procuradora
Dña. Cristina López-Villar Suárez y asistido por el Letrado D. Juan Manuel Jiménez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 138/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Jaén , que tienen por objeto el recurso interpuesto por D. Luis Manuel contra la Resolución de fecha 22 de octubre de 2012, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Jaén, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 255/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Jaén en el Procedimiento Abreviado nº 138/2015, por la que se estima el recurso y, tras revocar la resolución impugnada, se sustituye la sanción de expulsión del territorio nacional por la de multa de 501 €.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos a esta Sala mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de octubre de 2015.

No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 255/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Jaén en el Procedimiento Abreviado nº 138/2015, por la que se estima el recurso y, tras revocar la resolución impugnada, se sustituye la sanción de expulsión del territorio nacional por la de multa de 501 €.

La sentencia de instancia razona que, a pesar de los antecedentes penales del ahora apelado, es preciso valorar su arraigo familiar en España y el hecho de que perpetró el delito bajo la dependencia de sustancias estupefacientes. En la actualidad se está sometiendo a un tratamiento de deshabituación y carece de arraigo familiar en su país de origen, por lo que entiende más proporcionada la sanción de multa que la de expulsión.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado solicita la revocación de la sentencia recurrida y la confirmación de la resolución administrativa que acuerda la expulsión, sobre la base, en síntesis, de los siguientes fundamentos: - La sentencia de instancia no ha valorado que el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén denegó la expulsión porque el penado no había cumplido las tres cuartas partes de la condena. En la fecha de la sentencia ya se había cumplido dicho plazo.

- Infracción del art. 57.2 de la LO 4/2000 , habida cuenta que el ahora apelado fue condenado a la pena de 2 años y 6 meses de prisión por un delito doloso. El art. 57.2 de la LO 4/2000 no regula la expulsión como una 'sanción', sino como una medida que con carácter imperativo procede en el caso que nos ocupa.

- En relación con el anterior fundamento, puesto que no es una sanción no cabe sustituirlo por la sanción de multa, ya que implicaría una vulneración del art. 25 de la CE .

- La situación de arraigo familiar no enerva la medida de expulsión, pues el art. 57 de la LO 4/2000 no contempla la posibilidad de excluir la expulsión como consecuencia de la acreditación del citado arraigo.

El apelado solicita la confirmación de la sentencia de instancia y realiza las siguientes alegaciones, que pasamos a exponer de forma resumida: - El ahora apelado se encuentra en la actualidad sometiéndose a un tratamiento de deshabituación, y el Juzgado de lo Penal ya denegó la expulsión.

- La sanción de expulsión solo cabe cuando se perpetre alguna de las infracciones previstas en el art.

54 apartado 1 letra a) de la LO 4/2000 .

- La sentencia de instancia valora correctamente que el extranjero está totalmente arraigado en España.



TERCERO.- En el supuesto objeto de análisis, es un dato incontrovertido que el ahora apelado fue condenado a la pena de 1 año y 6 meses de prisión por un delito de robo con violencia y a la pena de 1 año de prisión por un delito de robo con intimidación, que en la actualidad se tramitan en la Ejecutoria nº 212/2012 seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén.

Por otro lado, no es residente de larga duración, sino que está en posesión de autorización de residencia temporal desde el día 28 de febrero de 2008, lo que excluye la aplicación del art. 57.5 b) de la Lo 4/2000 .

De conformidad con el art. 57.2 de la citada LO 4/2000 « 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados .» El Auto de fecha 13 de mayo de 2014 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén deniega la expulsión al no haberse extinguido las tres cuartas partes de la condena, ' sin perjuicio de que pueda revisarse nuevamente a fecha de 16 de julio de 2014 '. Dicho Auto no puede ser óbice para acordar la expulsión, entre otras razones, porque en el cuerpo de fundamentos jurídicos razona que ' no ha lugar por ahora a acordar la expulsión sin perjuicio de que pueda revisarse nuevamente dicho aspecto una vez extinguida las tres cuartas partes de la condena o se haya resuelto mucho antes la cuestión administrativa .' Es evidente que no excluye, por tanto, la resolución que corresponda en vía administrativa, y que, en todo caso, la fecha de 16 de julio de 2014 había transcurrido cuando se interpuso la demanda.

La sentencia de instancia justifica su decisión en el arraigo familiar del extranjero y en el hecho de que en la actualidad se encuentra sometiéndose a tratamiento de deshabituación. Sin embargo, se trata de circunstancias que en ningún caso enervan la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000 .

Cuestión distinta hubiera sido que el ahora apelado fuera residente de larga duración, en cuyo caso habría que estar a la regulación contenida en el art. 57.5 de la LO 4/2000 , que sí permite valorar ' el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsad o.' Sin embargo, no es éste el caso que nos ocupa, en el que el extranjero tiene residencia temporal atendiendo a los datos que obran en el expediente administrativo.

Como indica la administración apelante, la sentencia de la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de abril de 2011 (recurso de revisión 32/2009 ; ponente, Excmo. Sr. Don José Manuel Sieira Míguez), hace suyos los razonamientos de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos, de fecha 17 de julio de 2009 , confirmatoria de la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Segovia, de fecha 19 de enero de 2009. La sentencia del Alto Tribunal trascribe, entre otros, el fundamento jurídico séptimo de la sentencia del Tribunal a quem, que dice: «S in embargo la apelante insiste en primer lugar en que la situación de arraigo en que se encuentra el mismo en territorio Español debe evitar dicha expulsión, sin embargo esta pretensión no puede ser aceptada primero porque esa situación de arraigo no existe en el momento en que se decide sobre la expulsión y segundo porque en el art. 57 no se contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 . » Alega el apelado que la sanción de expulsión solo cabe cuando se perpetre alguna de las infracciones previstas en el art. 54 apartado 1 letra a) de la LO 4/2000 , lo que en absoluto se corresponde con la lectura del art. 57.2 de la LO 4/2000 , que prevé como causa de expulsión la comisión de un delito doloso sancionado con pena de prisión superior a 1 año.

Por lo demás, respecto de su arraigo familiar es cierto que consta el certificado de empadronamiento que acredita la residencia del extranjero con sus padres y hermanos. Sin embargo, no se desprende del análisis de la documentación aportada que éste se encargue de la 'manutención, alimentación y cuidado de sus familiares', como sostiene en la demanda, o que éstos se pudieran encontrar en una grave situación de desamparo en caso de materializarse la expulsión.

En conclusión, no cabe duda de que concurre el supuesto de hecho previsto en el art. 57.2 de la LO 4/2000 , y ninguna de las circunstancias alegadas por ahora apelado y expuestas en la sentencia recurrida son suficientes para enervar la expulsión.



CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no procede realizar expresa imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

La Sala resuelve: - Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Jaén contra la sentencia nº 255/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Jaén en el Procedimiento Abreviado nº 138/2015, que revocamos.

- Confirmamos la Resolución de fecha 22 de octubre de 2012, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Jaén, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, en el Expediente nº NUM000 .

- No procede hacer expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.