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29/11/2013
Sentencia Administrativo Nº 1944/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2340/2002 de 15 de Noviembre de 2012
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Noviembre de 2012
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Nº de sentencia: 1944/2012
Núm. Cendoj: 47186330012012100655
Encabezamiento
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIOT.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01944/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: 001
VALLADOLID
65594
C/ ANGUSTIAS S/N
Número de Identificación Único: 47186 33 3 2006 0101979
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002340 /2002 - ML
Sobre CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De CONSTRUCCIONES EXISA, S.A
Representante: FRANCISCO PAUL FERNANDEZ-CURROS GARCIA
Contra - COMISION MUNICIPAL DE GOBIERNO DEL AYTO. DE BENAVENTE
Representante: CAMILO HERNANDO SANZ
SENTENCIA Nº 1944
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON ANTONIO J. FONSECA HERRERO RAIMUNDO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JESÚS B. REINO MARTÍNEZ
DON SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA
En Valladolid, a quince de noviembre de dos mil doce.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:
La Resolución de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Benavente (Zamora) de fecha 29 de julio de 2002 en relación con el aparcamiento subterráneo en la Mota Vieja de Benavente.
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente: la entidad CONSTRUCCIONES EXISA S.A., representada por la Procuradora Sra. González Riocerezo y defendida por el Letrado Sr. Fernández Curros-García.
Como demandado: el AYUNTAMIENTO DE BENAVENTE (ZAMORA), representado por el Procurador Sr. Velasco Nieto y defendido por el Letrado Sr. Hernando Sanz.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, estimándose el recurso contencioso-administrativo, se declare ajustado a derecho las resoluciones adoptadas por la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Benavente de 10 de junio y 29 de julio de 2002 y se condene a la Administración demandada a abonar a Construcciones Exisa S.A. la suma de 440.948,79 €, más los intereses de demora devengados a partir del 26 de noviembre de 2000 al tipo legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, cuya determinación se efectuará en ejecución de sentencia tras el pago del principal adeudado, todo ello con expresa imposición de las costas causadas.
Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.
SEGUNDO.-En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en virtud de la cual desestime la demanda, imponiendo las costas del presente procedimiento a la parte actora.
Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.
TERCERO.-El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.
CUARTO.-Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día trece de julio del año en curso.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional el acuerdo de fecha 29 de julio de 2002 dictado por la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Benavente, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por la mercantil EXISA, S.A., contra el acuerdo del mismo órgano de 13 de junio de ese año en el que se rechazaba la petición de liquidación del contrato de obras del 'APARCAMIENTO SUBTERRÁNEO EN LA MOTA VIEJA DE BENAVENTE', por importe de 440.948,79 euros, así como los correspondientes intereses de demora que ascienden a 39.113,17 euros.
La motivación de la expresada resolución fue en concreto la siguiente:
'Resultando, queprevio informe de la Dirección Facultativade las obras sobre la conveniencia de modificar el Proyecto inicialmente aprobado, se inicia expediente de contratación relativo al Modificado del Proyecto de construcción, aprobándose dicho modificado por acuerdo plenario de fecha 4 de octubre de 1999, ascendiendo el importe del reformado a 22.702.032 ptas.
Considerando, quepor el Aparejador Municipal se emite informede fecha mayo de 2002, en relación con la reclamación presentada por CONSTRUCCIONES EXISA S.A., en el que se indica que: 'Al existir un modificado del Proyecto primitivo (Proyecto de Modificado del de Construcción de un Aparcamiento Subterráneo en la Mota Vieja de Benavente, de fecha mayo de 1999, con un Presupuesto de adjudicación de 134.191.198 ptas, de presupuesto primitivo y de 156.894.030 ptas, de presupuesto modificado, y 22.702.032 ptas, de presupuesto diferencial, firmado por el Arquitecto D. Bartolomé , y el Ingeniero de Caminos D. Bernabe ),en el que se suprimen unidades nuevas de obra como compensación de los gastos ocasionados por la excavación arqueológica, como textualmente se refleja en la Memoria de dicho modificado, habiendo sido aceptado por la contrata dicho modificado en todos sus términos, entendemos que dicha aceptación supone compensación de los gastos extraordinarios ocasionados a la empresa hasta esa fecha'.
Considerando igualmente, que según el citado informe emitido por el Aparejador Municipal 'La liquidación presentada por la Dirección Técnica y firmada por D. Bernabe de fecha septiembre de 2001 del Proyecto Modificado del de Construcción de un Aparcamiento en La Mota Vieja en Benavente, resulta:
PRESUPUESTO INICIAL 187.068.117 PTAS 1.124.302,027 €
PRESUPUESTO FINAL 187.009.293 PTAS 1.123.948,487 €
DIFERENCIA 58.825 PTAS 353,545 €
Que aplicando la baja se queda en:
A FAVOR DEL AYUNTMAIENTO 49.336 PTAS 296,51 €
Por todo lo anterior, considerandosegún el informe emitido, que el expediente de contratación del Modificado de Proyecto se inicia previa petición del Director Facultativo de las Obras, exponiendo a este Ayuntamiento la necesidad de considerar las unidades de excavaciones arqueológicas o con seguimiento arqueológico ejecutadas y no contempladas en el Proyecto Inicial, y quelos perjuicios valorados y reclamados por el contratista han quedado compensados con la aprobación del Modificado aceptado por el contratista '.
SEGUNDO.- Se ejercita en el presente proceso una pretensión de plena jurisdicción, ya descrita en el encabezamiento de esta sentencia, en pro de la cual se esgrimen, en el extenso escrito de demanda, una serie de argumentos que expuestos sintéticamente son los siguientes:
a) Infracción de los artículos 54 y 89 de la Ley 30/1992 al adolecer el acto recurrido de una debida motivación, lo que a la postre ha irrogado indefensión al contratista toda vez que la resolución originaria se basa en una valoración de la obra efectuada por el director facultativo de la que no llegó a dársele conocimiento, no habiéndose observado por tanto el principio de contradicción; y sucediendo además que el informe del técnico municipal se refiere sólo al incremento del coste de la obra por la ralentización producida por la excavación arqueológica sin fundamentar la desestimación del resto de los conceptos reclamados, lo que ha provocado que no haya podido ejercitar el derecho de defensa con todas las garantías jurídicas.
b) Nulidad de pleno derecho al amparo de lo establecido en el artículo 62.1.a ) y e) del mismo texto legal , que se produce como consecuencia de la infracción del artículo 148 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y concordantes tanto del Reglamento General de Contratos del Estado como del Pliego de Cláusulas Administrativas, ya que el Director Facultativo había elaborado la valoración de la obra sin haberse dado al contratista la posibilidad de formular las oportunas reservas, lo que constituye una omisión del procedimiento legalmente establecido que no puede entenderse subsanada por el mero hecho de que se le haya hecho entrega del expediente para formular la demanda; y sin que tampoco se le hubiera citado para la medición definitiva de la obra, con clara contravención en este caso de lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley de Contratos , 172 del Reglamento y la cláusula 74 del P.C.A.G.E.
c) Vulneración de los artículos 14 , 100 y 146 de la Ley de Contratos y 142 del Reglamento, al haberse incumplido la obligación de abono de la prestación realmente ejecutada, para lo cual se propone como Anexo I una valoración cuyo saldo asciende a 82.261 euros, remitiéndose no obstante a lo que resulte de la prueba pericial a practicar en el proceso; significando, en este sentido, que en la valoración efectuada por la Administración se han obviado unas unidades imprevistas ejecutadas como consecuencia de órdenes dadas por los directores de la obra, las cuales constan en el libro de órdenes y en el acta de 4 de mayo de 2000, sin que tampoco se hubiera llevado a cabo una medición ajustada de algunas de estas partidas.
d) Infracción de los artículos 104 y siguientes de la Ley de Contratos , por cuanto también se ha incumplido la obligación de proceder a la revisión de precios prevista en el propio contrato (cláusulas 8ª y 23ª del Pliego), llamando a este respecto la atención de que la Administración la vino a admitir cuando no decretó la improcedencia de la misma en el Pliego de Condiciones Económicos-Administrativas, considerándose además que resulta de aplicación la fórmula tipo número 18 del
e) Inobservancia de lo establecido en el artículo 100.4 respecto a la obligación de pago de los intereses de demora devengados por el pago en las certificaciones de obra (a partir de los dos meses a contar desde la expedición de cada una de las certificaciones de obra).
f) Quebrantamiento de lo dispuesto en los artículos 14.1 , 100 y 103 de la Ley de Contratos y 30 y 158 del Reglamento, conforme a los cuales habrá de concederse a la contratista una indemnización por los daños y perjuicios originados como consecuencia de las suspensiones totales y parciales y por la ralentización anormal del ritmo de la obra de referencia, que se considera son imputables a la Administración por cuanto la misma ha alterado los programas de trabajo, y lo que a su vez se ha traducido en un aumento de los costos previstos tales como gastos generales, costos directos e indirectos; resultando necesaria dicha indemnización con el fin de restituir el equilibrio patrimonial de las partes como también por aplicación el principio del enriquecimiento injusto, y señalando, en este sentido, que salvo los 183 días referidos a la excavación arqueológica el resto de los periodos no han sido negados por el técnico municipal.
Y g) y por último, vulneración del artículo 148.2 de la Ley de Contratos , ello en cuanto al incumplimiento, que también se ha producido, de la obligación de la Administración contratante de pagar los intereses de demora devengados por el retraso en el pago de la liquidación.
Por su parte la Administración demandada, en un también extenso escrito de contestación a la demanda, se opone a la pretensión deducida efectuando un detenido análisis de cada uno de aquellos argumentos, negando en definitiva la concurrencia de los vicios que se aducen de contrario.
Analizaremos por separado cada una de las cuestiones que se plantean en esta litis en los siguientes fundamentos de derecho.
TERCERO.- En el primero de los motivos de la demanda, como se ha visto, se denuncia por la empresa contratista aquí demandante la infracción de lo dispuesto en los artículos 54 y 89 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común , considerándose que los actos recurridos adolecen de una debida motivación, ya que se basan en una valoración de la obra efectuada por el director de la obra de la que no se llegó siquiera a darle conocimiento, con una quiebra clara por tanto del principio de contradicción. Además se aduce que el informe de técnico municipal -que sirve de apoyo a tales actos-, y no obstante referirse al incremento de coste de la obra por causa de la ralentización producida por la excavación arqueológica, no llega sin embargo a fundamentar la desestimación del resto de los conceptos reclamados, todo lo cual a la postre ha originado indefensión a dicha parte quien no ha podido ejercitar el derecho de defensa con todas las garantías.
Pues bien, respecto a la exigencia del requisito de motivación de los actos administrativos establecido en el art. 54 de la LRJ PAC , hemos dicho con reiteración que el mismo viene definido como la causa jurídica tenida en cuenta como base de la medida adoptada por la Administración, sin que su cumplimiento exija una argumentación extensa, bastando con que sea 'racional y suficiente' y contenga una referencia de hechos y fundamentos de derecho. Este razonamiento ya de por sí supone, a la vista del contenido del Acuerdo de la Comisión de Gobierno que se ha transcrito más arriba, que el mismo ha satisfecho la exigencia de la debida motivación.
Además, y por otro lado, no puede olvidarse que la posibilidad de motivar los actos administrativos mediante la aceptación de propuestas o informes incorporados al expediente -motivación in alliunde- ha sido admitida reiteradamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sucediendo en nuestro caso que dicha resolución, aún conteniendo por sí misma determinados razonamientos, se remite a mayores a unos informes de la Dirección Facultativa y del Aparejador Municipal, de los cuales, al igual que de todo el expediente íntegro, pudo la parte recurrente tomar cumplido conocimiento como parte interesada que era en el procedimiento, debiendo rechazarse así este motivo de impugnación.
CUARTO.- En el siguiente argumento del escrito rector se plantea la nulidad de pleno derecho del acuerdo recurrido al amparo de lo establecido en el artículo 62.1, letras a) y e) del mismo texto legal, haciéndose referencia concretamente para apoyar esta alegación a los artículos 148 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , 172 del Reglamento General de Contratos del Estado y cláusula 74 del Pliego de Clausulas Administrativas, que se consideran vulnerados por cuanto el Director Facultativo había elaborado la valoración de la obra sin haberse dado al contratista la posibilidad de formular las oportunas reservas, lo cual a juicio de la demandante constituye una omisión del procedimiento legalmente establecido que no podrá entenderse subsanada por el mero hecho de que se le haya hecho entrega del expediente para formular la demanda; y aduciendo también, en el mismo orden de cosas, que tampoco se le llegó a citar para la medición definitiva de la obra, con clara contravención así de lo dispuesto en los mismos preceptos mencionados.
Pues bien, advirtiendo que si nos atenemos a la data del inicio del expediente de contratación (el 30 de diciembre de 1997)las normas aplicables vienen determinadas por la
Esta liquidación provisional será dada a conocer al contratista dentro de los seis meses siguientes a la recepción provisional, para que en el plazo de treinta díaspreste su conformidad a la misma o manifieste los reparos que intime oportunos.
Dentro del plazo de nueve meses, contados a partir de la recepción provisional, deberá aprobarse por la Administración la liquidación aludida y abonarse al contratista el saldo, en su caso, resultante por el resto de la obra.
Si se produce demora en el pago de dicho saldo, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo a partir de los nueve meses siguientes a la recepción provisional, siempre que intime por escrito a la Administración a dicho pago.'
Así las cosas, resultando que la parte recurrente alega que la medición y la liquidación practicadas por la Administración se han verificado de forma unilateral por cuanto que no se llegó a citar al contratista para la práctica de la medición y tampoco se le dio traslado de dicha liquidación para que el mismo pudiera formular reparos, y toda vez que estos datos concretos no son negados expresamente de contrario, en principio no cabría sino acoger este motivo. Ahora bien, sucede que la propia mercantil demandante, en lo que tiene que ver concretamente con la valoración de la obra y su liquidación, se remite al resultado de la prueba pericial que se practique en este proceso, con lo que en definitiva está eludiendo postular un pronunciamiento en el que la Sala ordene la retroacción de las actuaciones con el fin de que la Administración practique de nuevo tales actos del procedimiento contractual cumpliendo con todas las formalidades, solicitando en su lugar, por tanto, que se determine por la propia Sala la liquidación procedente en base precisamente a dicha prueba pericial.
De este modo, como quiera que la pericial del juicio como veremos nos proporcionará -con las salvedades que luego serán mencionadas- las pautas necesarias para poder determinar el importe de dicha liquidación, teniendo en cuenta además la excesiva dilación que ha sufrido el presente proceso y en aras de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, este Tribunal considera que lo más correcto en este momento es dictar un pronunciamiento que decida definitivamente la cuestión de fondo, descartándose por tanto una retroacción de actuaciones que difiera a una posterior actividad administrativa las cuestiones para las que ahora la Sala tiene plenitud de conocimiento, lo que produciría más dilaciones.
QUINTO.- En el tercer argumento, que se plantea bajo la invocación de la vulneración de los artículos 14 , 100 y 146 de la Ley de Contratos y 142 del Reglamento, se aduce por la mercantil demandante que se ha incumplido la obligación de abono de la prestación realmente ejecutada ya que en la valoración efectuada por la Administración se han obviado unas unidades imprevistas que han sido ejecutadas como consecuencia de las órdenes dadas por los directores de la obra, las cuales constan en el libro de órdenes y en el acta de 4 de mayo de 2000, además de que no se ha llevado a cabo una medición ajustada de determinadas partidas. Para acreditar este extremo propone como Anexo I una valoración cuyo saldo asciende a 82.261 euros, remitiéndose no obstante, y como ya se apuntara en el anterior motivo, a lo que resulte de la prueba pericial a practicar en el proceso.
Pues bien, en este punto litigioso, como antes se adelantaba, habremos de acudir precisamente al resultado de la prueba pericial practicada en el presente proceso, la cual, aunque ciertamente presenta algunas deficiencias -que serán tenidas en cuenta por la Sala-, no podrá prescindirse que fue emitida por un técnico en la materia -un Arquitecto- designado por la Sala y cuyo informe ha estado sujeto al principio de contracción. Y precisamente en relación a este problema de la valoración de los informes periciales emitidos en el seno de un proceso nos resulta sumamente ilustrativa la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de Noviembre del 1997 recaída en el recurso 3863/1993 , en donde se lee:
'A este respecto, entendemos de especial consideración la reiterada jurisprudencia de esta Sala que ha sentado las bases de lo que constituye la valoración y alcance de los dictámenes periciales en relación con esta materia, siendo relevantes los criterios jurisprudenciales que al respecto se contienen en lasentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta de 6 de mayo de 1993, que pueden concretarse en los siguientes puntos:
a) Ha de atenderse, en primer lugar, a la fuerza convincente de los razonamientos que contienen los dictámenes, pues lo esencial no son sus conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona la fuerza convincente del informe y un informe no razonado es una mera opinión sin fuerza probatoria alguna.
b) Debe tenerse en cuenta la mayor o menor imparcialidad presumible en el perito y ha de darse preferencia a los informes emitidos por los Servicios Técnicos Municipales y en su caso, por los peritos procesales, puesto que éstos gozan de las garantías de imparcialidad superiores a cuantos otros dictámenes hayan sido formulados por técnicos designados por los interesados, puessi el conflicto o la discrepancia se produce entre los informes de los técnicos municipales y los emitidos por los peritos procesales, ha de darse preferencia a estos últimos, pues ningún dictamen pericial puede superar en garantía al emitido en un procedimiento contencioso-administrativo, en virtud de los principios de publicidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso judicial.
c) Un tercer criterio que debe ser tenido en cuenta es la necesaria armonía de las conclusiones contenidas en los informes periciales con el resto de los elementos probatorios, cuales pueden ser, entre otros, las diversas pruebas documentales practicadas en las actuaciones.'
Así las cosas, y analizando ya el contenido del meritado informe, se considera conveniente hacer las siguientes consideraciones en relación al mismo:
a) En la 'cuestión 3' se le pide al perito que 'Proceda a lamedición del volumen total de obra efectivamente ejecutado en relación con las partidas sobre las que existe discrepanciaentre la relación del Director de obra (doc. e) y liquidación de contratista (Anexo I doc. d), valorando las mediciones con arreglo a precio de proyecto (doc. a) y en caso de unidades nuevas (capítulo 14), conforme al precio que resulte de los puntos 1 y 2 anterior. (Para la medición de las unidades 3.04 y 4.10 habrá de partir del consumo real de hierro según plano) '.Y a ello se contesta: 'La medición del volumen total de la obra es muy complicada, por no decir imposible por una persona que no ha estado participando de la misma ya que la mera descripción de una partida no es siempre suficiente para ubicarla totalmente en la obra y en consecuencia poder verificar su realización no solo en calidad sino también en cantidad.
Como prueba de esta dificultad, no hay más que examinar las diferencias entre las liquidaciones presentadas por la Dirección facultativa y la de la empresa constructora, en la que se presentan partidas de las que la empresa constructora dice que no ha ejecutado y la Dirección facultativa, en clara contradicción, las da por ejecutadas.
De este modo, únicamente realizando una medición in situ con presencia de ambas partes para poder determinar donde se han ejecutado las partidas podría establecerse un estado de mediciones fiable a niveles aceptables y que por otro lado, muchas de las partidas son imposibles de determinar si(n) cantidad exacta ya que se encuentran ocultas a la vista o su ejecución es imposible de cerciorara posteriori, como pueden ser las demoliciones que hay que medirlas antes de demolerlas o los pozos para las cimentaciones, el volumen de estas, la existencia, calidad y cantidad de tuberías de drenajes o la cantidad de hierro realmente utilizada que es imposible medirla en una obra terminada, y que únicamente puede determinarse, como se pide en este caso, a través de los planos.
Partiendo de esta premisa, yteniendo en cuenta la gran cantidad de partidas en las que existe diferencia de medición entre la relación del Director de obra y la liquidación del contratistaen el siguiente estado se señala en rojo aquellas en las que la contrata valora más que la Dirección Facultativa y en amarillo aquellas en las que es al revés, que esta dice que hay más obra ejecutada que lo que dice la propia empresa constructorahe considerado hacer una propuesta de estado de mediciones basándome en los criterios que se adjuntan al lado de cada partida, con los siguientes criterios generales:
Criterio 1 Si la empresa dice haber ejecutado menos que la Dirección facultativa, es lógico que sea así ya que si no estaría facturando de menos.
Criterio 2 En aquellos casos en que varias partidas han de coincidir en suma valores proporcionales consideraré que la medición correcta es la que cumpla esa medición.
Criterio 3 Medición en planos.
Criterio 4 Que una solución constructiva determinada indique que una medición es más posible que otra '.
b) En la 'cuestión 4', y a los efectos de determinar el Presupuesto General Total de la obra, emite una 'relación valorada general, adicionando a la cantidad sobre la que no existen divergencias entre las valoraciones, el importe total valorado por el perito sobre los que si existían discrepancias, según resulte del punto 3 ';recogiéndose por el perito al respecto una tabla lo suficientemente detallada.
c) En la 'cuestión 6' se le pide al perito que 'determine el importe a favor de Construcciones Exisa S.A. en concepto de volumen de obra realizado, deduciendo a la suma resultante en el punto 5, las cantidades certificadas por la Administración (942.952,11 €) ';para lo cual hace la siguiente operación:' 1.023.964,97 - 942.852,11 = 81.012,86 € '
d) Como antes se adelantaba la Sala para establecer el importe de la obra toma como base en principio las determinaciones de este informe, pues y aún reconociendo que el perito no ha efectuado mediciones reales in situ, se consideran sin embargo razonables las explicaciones que el mismo ha dado.
e) Ahora bien, de la valoración final calculada por el perito necesariamente habrán de descontarse aquellas partidas correspondientes a otros contratos de obras distintos, y más particularmente a la obra denominada 'Acondicionamiento del entorno de Julieta' a la que no se refieren la pretensiones ejercitadas en este proceso y en la que se incluyeron varias unidades de obra que fueron a su vez excluidas de la que ahora nos ocupa, que por tanto habrían sido objeto de valoración en dos veces. Y asimismo, como quiera que en el Proyecto Modificado fueron excluidas determinadas partidas del proyecto inicial, conforme a lo que luego será explicado con ocasión de estudiar el argumento de la revisión de precios, también, por tanto, habrá de hacerse la corrección correspondiente en este sentido.
SEXTO.- Otro de los motivos que se plantean, con apoyo en los artículos 104 y siguientes de la Ley de Contratos , se refiere al incumplimiento de la obligación de proceder a la revisión de precios, aduciéndose en el escrito rector del proceso que la procedencia de la misma resulta por cuanto que está prevista en el propio contrato (cláusulas 8ª y 23ª del Pliego), llamándose la atención de que la propia Administración la había admitido al no decretar su exclusión en el Pliego de Condiciones Económico- Administrativas. Se señala también que resulta de aplicación la fórmula tipo número 18 del Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, habiendo excluido en cualquier caso el 20% de la obra y los seis primeros meses desde la adjudicación, y reclamándose por este concepto, conforme a los cálculos realizados en el anexo II de la liquidación, la cifra de 20.531,34 euros.
A este motivo se opone el Ayuntamiento demandado, quien sin llegar a cuestionar los cálculos efectuados por la demandante considera que la misma no procede toda vez que el Pliego de Condiciones se remite a la fórmula que se indique en el proyecto, éste en el cual no obstante no figura ninguna.
Pues bien, en la referida cláusula 8ª se establece efectivamente que 'la fórmula que se propone para la revisión de precios de las obras es la que se indica en el proyecto'; y en la 23ª que 'en lo no previsto en el Pliego se estará a lo dispuesto en el R.C.C.L.; Ley 7/85 de 2 de abril; T.R.R.L., de 18 de abril de 1986;
Mas nos interesa recoger también el artículo 104 de la referida Ley de Contratos -según su redacción originaria, que es la que resulta de aplicación-, que contiene la regulación de los contratos en los que procede la revisión de precios estableciendo lo siguiente:
'1. La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este títulocuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y hayan transcurrido seis meses desde su adjudicación.
2. En ningún caso tendrá lugar la revisión de precios en los contratos de trabajos específicos y concretos no habituales.
3.El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego.'
Y asimismo importa el artículo 10, que en relación a las fórmulas de revisión de precios preceptúa lo siguiente:
'1. La revisión de precios se llevará a cabo mediante los índices o fórmulas de carácter oficial que determine el órgano de contratación. No obstante, en los contratos de obras y en los de suministro de fabricación, el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, aprobará fórmulas tipo según el contenido de las diferentes prestaciones comprendidas en los contratos.
2. Las fórmulas reflejarán la participación en el precio del contrato de la mano de obra y de los elementos básicos. Estarán formadas por varios sumandos, entre ellos un sumando fijo que no podrá ser superior a cero enteros quince centésimas (0,15) correspondiente a los gastos que han de permanecer invariables.
Estas fórmulas deberán ser publicadas en el 'Boletín Oficial del Estado' y serán revisables cada dos años, como mínimo.
3. De entre las fórmulas tipo, el órgano de contratación, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, determinará las que considere más adecuadas al respectivo contrato, sin perjuicio de que, si ninguna de las mismas coincide con las características del contrato, se propongan las fórmulas especiales, que deberán ser igualmente aprobadas por el Consejo de Ministros.
Las fórmulas aplicadas al contrato serán invariables durante la vigencia del mismo.'
Y por último el artículo 109, que en relación al pago del importe de la revisión establece que 'El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales.'
Y ya refiriéndonos al caso que ahora nos ocupa, decir que ciertamente se alude a la revisión de precios concretamente en la cláusula 8ª; mas sucede, y no puede ser obviado, que en la misma no se detalla la fórmula o sistema de revisión que concretamente resulta aplicable-lo que en cualquier caso se exige por mor del artículo 104.3 de la Ley de Contratos 13/1995 -, haciéndose, como se ha visto, una remisión a la que se indique en el proyecto, pero en el cual tampoco se hace una previsión expresa al respecto, lo que y por otro lado estaba perfectamente justificado en el hecho de que la duración del contrato era de seis meses.
De este modo, en la medida que el referido artículo 104.3 de la Ley de Contratos exige 'detallar' en el pliego de cláusulas administrativas particulares 'la fórmula o sistema de revisión aplicable', lo que como decimos no sucede ahora, podrá concluirse entonces que no se satisfacen los requisitos exigidos y por lo tanto no podrá acogerse este punto de la pretensión ejercitada. Pues que si resulta que en el contrato que nos ocupa no estaba a la postre prevista la posibilidad de una revisión de precios, serán entonces aplicables los principios generales del Derecho del pacta sun servanda y del valor vinculante de los propios actos, principios éstos que en el ámbito de la contratación han sido aceptados por las sentencias de la Sala 3ª y Sección 4ª del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006 (fundamento de derecho 4 º) y de 3 de febrero de 2010 (fundamento de derecho 5º). Añadir que la exclusión de la revisión de precios es por sí misma lícita, como así claramente se dice en el fundamento de derecho 3º de la sentencia de la misma Sala y Sección de 30 de junio de 2009 : 'El conjunto de motivos esgrimido por la administración pueden ser examinados conjuntamente todos giran alrededor de que establecido un precio cierto en un contrato de obras bajo la cláusula, tanto en el pliego de cláusulas administrativas particulares inicial como en el contrato suscrito ulteriormente, de no proceder a la revisión de precios resulta contraria a derecho su declaración de nulidad ulterior. Máxime tras haber aceptado el contratista sucesivamente tres prórrogas autorizadas por la administración bajo la condición de que dichas prórrogas no suponían modificación alguna de las obligaciones y derechos de las partes.'
En el mismo sentido nos resultará muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 1991 , que en relación a un supuesto semejante señala que toda vez que la cláusula de revisión de precios prevista en la memoria del proyecto no se refleja en el pliego de cláusulas administrativas particulares del Contrato procede denegar tal posibilidad revisora. Y más concretamente, en cuanto a la improcedencia de aplicar la revisión de precios cuando se ha concedido una prórroga del plazo de ejecución del contrato de obra solicitada por la contratista, incluso cuando lo fuera por motivos no imputables a la misma, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de noviembre de 2001 pronunciada en el recurso 103/2009 mantuvo un criterio asimismo negativo, señalando lo siguiente:
'Dando respuesta, en primer lugar, al motivo tercero del recurso de casación interpuesto, debe decirse que, a la vista de lo que acabamos de exponer, la cuestión controvertida, de carácter esencialmente jurídico, viene constituida por la necesidad de determinar si la prórroga del plazo de ejecución del contrato de obra, aprobada por la Diputación Foral de Bizkaia a petición de la mercantil contratista (actual recurrente en casación) por motivos a ésta no imputables, puede dar lugar a la aplicación de la revisión de precios regulada en elartículo 103 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (en adelante TRLCAP) vigente a la sazón, toda vez que, como consecuencia de aquélla, el plazo efectivo de ejecución de las obras superó el de un año, previsto en el citado artículo, y ello, a pesar de que tal posibilidad resultó en su día expresamente excluida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato en atención al plazo de ejecución inicialmente previsto.
La respuesta a tal cuestión ha de ser necesariamente negativa, tal como hemos decidido en otro recurso de casación interpuesto por la ahora recurrente en relación con un motivo idéntico (Sentencia de 21 de julio de 2011, recurso de casación num. 110/2009), cuyo criterio ha de seguirse aquí en virtud de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley (artículos 9.3y14 de la Constitución).
En primer lugar, porque la calificación de los motivos de concesión de la prórroga como no imputables al contratista lo es a los exclusivos efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLCAP, en cuya aplicación se concede, esto es, para permitir a aquél que cumpla sus compromisos, porque en otro caso, si la demora en la ejecución obedeciera a causa imputable a aquél, de acuerdo con el artículo 95.3 del TRLCAP, la regla general es que la Administración puede optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias que en él se establecen.
Y evidentemente que esas causas se califiquen como no imputables al contratista, lo que aquí no es objeto de discusión, no implica que la demora en el plazo de ejecución resulte por ello imputable a la Administración, supuesto éste (el de la imputabilidad a la Administración) contemplado en lasSentencias de esta Sala de 21 de julio de 1986y14 de febrero de 1989, citadas por la recurrente, para afirmar que las prórrogas por causas no imputables al contratista no privan a éste del derecho de revisión de precios, pues en los casos citados obedecían, bien a la modificación por la Administración del contenido inicial de las obras o a la demora en la entrega de permisos para explosivos, circunstancias completamente distintas a las del caso que nos ocupa, por lo que la jurisprudencia en ellas contenida no resulta de aplicación al presente caso.
En segundo lugar porque la prórroga del plazo de ejecución del contrato concedida al contratista no supone la alteración del principio general contenido en el artículo 98 de la TRLCAP, según el cual la ejecución del contratose realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144,que significa que el contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato, no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor(supuesto previsto en el citado artículo 144 del TRLCAP). Y tampoco en este caso puede entenderse, constitutiva de una modificación del plazo de ejecución inicialmente estipulado en el contrato, pues faltan para ello los requisitos sustantivos y procedimentales exigidos a tal fin por elartículo 101y146 del TRLCAP y 158 y siguientes del RD 1098/2001, de 12 de octubre, como explica con acierto la sentencia impugnada.
Y en tercer lugar porque la revisión de precios, según resulta del precedente fundamento, al que nos remitimos a fin de evitar innecesarias reiteraciones,quedó clara y tajantemente excluida-sin atisbo alguno de la oscuridad que a través de la invocación delartículo 1288 del Código Civily de lasentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2003 (RCUD 2927/2001) denuncia la recurrente- en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de obra que aquí nos ocupa, de conformidad con elprincipio de libertad de pactoscontenido en elartículo 4 del TRLCAP en relación con elartículo 103.3 del mismo texto legal, cuyos términos y motivación fueron aceptados voluntariamentepor la mercantil hoy recurrente, tanto al concurrir al concurso regido por tales pliegos de cláusulas administrativas particulares, como al suscribir el propio contrato de adjudicación de las obras, siendo estos los elementos sobre los que, en su caso, debe aplicarse la idea de claridad u obscuridad, y en los que en el caso actual no apreciamos obscuridad alguna, que exija interpretación, y no actos ulteriores, como la certificación final de obra. Por ello el hecho de que la certificación final de obra contenga una mención a una fórmula de revisión de precios no tiene incidencia alguna en la conclusión expuesta. Por lo demás la validez de una cláusula como la cuestionada en este proceso está admitida en laSentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 30 de junio de 2009 (Recurso de Casación num. 4296/2007), cuya doctrina es plenamente aplicable al caso actual.'
SÉPTIMO.- Además de lo expresado en el fundamento anterior, que como se ha visto conduce ya ha rechazar la petición de revisión de precios, habrán de tenerse especialmente en cuenta las circunstancias que han acontecido a lo largo de la vida del contracto que nos ocupa y que también nos conducen claramente a la indicada solución negativa, de las que destacaremos ahora las siguientes que han sido puestas de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda:
a) El día 24 de abril de 1998 las partes suscriben el contrato de adjudicación de obra en cuyo Pacto Tercero se establece que 'Ambas partes, Ayuntamiento y Contratista, se comprometen a dar cumplimiento a las prescripciones del acuerdo de la Comisión Territorial de Patrimonio de fecha 25 de marzo de 1998 en el sentido de que 'todo el vaciado que afecta a los 3.800 m2 de planta, aproximadamente, deberá realizarse con seguimiento arqueológico para su posterior documentación'. Las incidencias que se deriven de la ejecución de este trabajoserán estudiadas, interpretadas y valoradas, en su caso, por ambas partes.' Precisamente con tal fin firman el correspondiente contrato incorporando al mismo la comunicación efectuada por la Comisión de Patrimonio.Por lo tanto podrá decirse que nos encontramos ante una circunstancia cuya eventualidad estaba perfectamente prevista desde el inicio por el contratista.
b) La empresa constructora dirigió con fechas 17 y 18 de septiembre de 1999 sendos escritos a la Dirección Facultativa, en los que entre otras cosas dijo: 'que se ha llegado al punto de tener que establecer los acuerdos necesarios entre Ayuntamiento, Dirección Facultativa y Empresa, para definir los distintos valores que han condicionado el volumen, economía y tiempo o plazo de finalización de las obras ';y que' se ve en la necesidad de solicitar de la Dirección Facultativa un aplazamiento de la fecha de finalización de dichas obras en tanto no se den por concluidas las actuaciones arqueológicas, fijando la fecha final de obra, inmediatamente después de concluidos los trabajos arqueológicos '.
c) Como consecuencia de todo ello se redacta un proyecto modificado que fue aceptado por las dos partes y en el cual se señaló: 'La realización de excavaciones arqueológicas, durante más de cinco meses, en los terrenos de implantación de las obras de construcción del Aparcamiento han impedido la ejecución de las obras en los plazos contratados, originando un incremento de costos a la empresa contratante. Este incremento de costos, lo hemos asimilado a un incremento del precio del vaciado, creando un nuevo precio de excavación arqueológica, complementario del de excavación a cielo abierto del proyecto aprobado '. En ese proyecto se establecieron concretamente 32 nuevos precios contradictorios levantándose el correspondiente 'Acta de Precios Contradictorios' en el que se señala que 'Estos precios numerados del 1 al 32,se han redactado por la dirección de la obra y son aceptados por el Contratista, habiéndose obtenido con las mismas bases que figuran en el Proyecto aprobado'.
También se dice en ese proyecto reformado que 'para hacer frente al incremento de presupuesto y ante la necesidad de terminar urgentemente las obras del Aparcamiento,se han suprimido unidades del proyecto inicial, consideradas no esenciales para la entrada en funcionamiento del aparcamiento y de la zona cubierta'; haciéndose referencia a que 'Las unidades suprimidas, son todas referidas a la pavimentación de la cubierta y que están reflejadas en un proyecto titulado 'Acondicionamiento de los Accesos y del Entorno de la Casa de Julieta ', proyecto que se redactó por encargo del Ayuntamiento'.
d) Se aprobó en definitiva dicho proyecto por el pleno de la Corporación con fecha 4 de octubre de 1999.
e) Por último la empresa constructora y el Ayuntamiento demandado suscribieron el día 13 de octubre de 1999 el correspondiente modificado del contrato, en el que consecuentemente con lo anterior se incrementa el precio inicial (se aumenta el coste en 22.702.032 pesetas) a la vez que se suprimen determinadas unidades de obras.
En base a todo ello, en fin, y aún reconociendo que hay alguna jurisprudencia que admite aplicar la revisión de precios incluso en supuestos en que no estuviera expresamente prevista en las cláusulas del contrato cuando ello fuere necesario para preservar el equilibrio financiero de contrato, no podrá prescindirse, en cualquier caso, de que en el contrato ahora litigioso -además de que no contemplaba en debida forma la revisión de precios- hubo de aprobarse un proyecto modificado con fecha 4 de octubre de 1999, suscribiéndose como se ha visto el correspondiente contrato de ampliación; y como quiera que esta solución fue aceptada por la propia contratista -pues se aquietó a la misma sin formular ninguna objeción, y sin tampoco llegar a desistir del contrato o a instar su resolución-, no puede bastante tiempo después, apartándose del sentido de sus propios actos, pretender que se actualice el precio a través de la revisión de precios cuando resulta que ella misma había aceptado, por lo menos fácticamente, su no aplicación. Esto es, no se comprende cómo la parte recurrente-apelante quiere solicitar que se aplique la revisión de precios alegando la existencia de un mayor coste en la ejecución del contrato producida como consecuencia del acaecimiento de unas determinadas circunstancias, cuando sucede que las mismas no fueron imprevisibles, siendo ello precisamente lo que motivó que se redactara y aprobara un proyecto modificado con el fin de solucionar este problema.
OCTAVO.- Otros dos de los argumentos que se emplean en el escrito rector se refieren al tema del abono de los intereses de demora, sobre lo cual se plantea la inobservancia de lo establecido en el artículo 100.4, en cuanto a la obligación de pago de tales intereses como consecuencia del retraso en el pago en la certificaciones de obra (a partir de los dos meses a contar desde la expedición de cada una), así como la vulneración del artículo 148.2 de la Ley de Contratos en relación al retraso en el pago de la liquidación del contrato.
Sobre estos aspectos la Administración demandada manifiesta, en el escrito de contestación a la demanda, que no se opone directamente al pago, pero considera que deben efectuarse los cálculos correctamente, mereciendo a su juicio la efectuada por la parte recurrente las siguientes observaciones: 1ª) en cuanto al 'dies ad quem', ha de tomarse como data del pago aquella en que el mismo es efectuado por la Administración, al margen de la fecha valor que consigne la entidad financiera designada por la actora; 2ª) el parámetro temporal a tomar en consideración para hacer los cálculos pertinentes ha de ser el periodo de 365 días al año y no los 360 que se toman en los cálculos efectuados por la mercantil recurrente; y 3ª) no preceden los intereses de demora sobre la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Pues bien, respecto al primer aspecto no tiene razón dicha Administración demandada, ya que el propio tenor del artículo 100.4 de la Ley 13/1.995 avala precisamente la tesis contraria al establecer que 'la Administración tendrá obligación deabonarel precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obras...'; de este modo el 'dies ad quem' o día final de cómputo para el cálculo de los intereses no puede ser otro que aquel en que se haya producido el cobro efectivo, siguiéndose con ello la recta aplicación del sistema de cómputo civil de plazos, no aceptándose así la tesis que sostiene la Administración consistente en que la obligación de pago se cumple en el momento en que se ponga a disposición del acreedor el importe de la subvención dando la orden de pago correspondiente, pues la fijación de ese día debe ser aquel en que la empresa contratista tenga efectivamente a su disposición el importe de la certificación, esto es, el día en que fuera efectivamente satisfecho sin que tenga la misma que pechar con los efectos que las dilaciones de la burocracia ordinaria produce.
En este sentido nos hemos pronunciado en varias sentencias, como en la de 25 de junio de 2.002 en la que expresábamos que el día final del cómputo es aquel en que el contratista 'tuvo a su disposición el dinero'.
En el segundo aspecto indicado tiene razón en cambio la Administración demandada, procediendo en consecuencia que para el cálculo de los intereses se consigue en el divisor la cifra correspondiente a los días naturales del año (365) y no los días comerciales (360), ya que, al tratarse de frutos civiles que se perciben día a día y en aplicación del sistema civil del cómputo de los plazos deberán tenerse en cuenta todos los días que componen el año. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en muchas resoluciones, como en la sentencia de 25 de julio de 2000 recaída en el recurso 2032/1996 , en la que sobre dicho particular razonaba:'Alega el Servicio Andaluz de la Salud que la Sala de instancia no se pronunció en su sentencia sobre una cuestión que había sido aducida en el escrito de contestación a la demanda y en el de conclusiones, como es la disconformidad de la Administración demandada con el cálculo de intereses realizado por la empresa demandante, ya que esta empresa no computó los días naturales en el divisor (365 días) sino los días comerciales (360 días), lo que el Servicio Andaluz de la Salud considera erróneo, por lo que entiende que debe modificarse ese cálculo de intereses de forma que se reconozcan en favor de la mercantil actora 6.719. 202 pts., esto es, 93.322 pts. menos que las reclamadas.(...) En este punto, debemos estimar la petición de la Administración demandada, porque reconocido por 'Construcciones L., S.A.', en el escrito de contestación al de interposición del recurso de casación que tanto con uno u otro cómputo -comercial o natural- el dividendo hubiera mantenido como uno de sus factores el de 157 días, el divisor ha de atenerse al criterio de que los intereses, al ser frutos civiles, se perciben día por día y por tanto someterse al cómputo de los naturales, en los términos interesados por el S.A.S., en el sentido de aplicar a la fórmula matemática para el cálculo de los intereses el divisor 365.'
Y también tiene razón la parte demandada cuando arguye que no precede aplicar los intereses de demora sobre la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuestión ésta sobre la que no podemos sino reiterar lo que expusimos en nuestra sentencia de fecha 10 de julio de 2007 pronunciada en el recurso 1010/2003 , en cuyo fundamento de derecho quinto señalábamos:
'Otra de las cuestiones planteadas se refiere a si para el cálculo de los intereses, ha de incluirse en la base el importe correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, respecto de lo cual ha de advertirse que las decisiones no han sido unánimes, habiéndose atendido sobre todo a la evolución normativa y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la C.E.E.
La Sala en este caso hace suyo el criterio mantenido por otras Salas homónimas, como la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, conforme al cual el importe del IVA ha de ser excluido de la base para efectuar el cálculo de intereses. En este sentido podemos citar lasentencia de este Tribunal de fecha 14 de marzo de 2.000 dictada en el recurso número 145/1997, en cuyo fundamento de derecho sexto se señala:
'Respecto de la cantidad respecto de la que han de girarse los intereses de demora es el principal de las mismas pues ha de excluirse el IVA. La cantidad que genera los intereses es el neto de la certificación sin el IVA. Según ha declarado lasentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 5ª de 23 de abril de 1997, núm. 1037/1997, rec. 1611/1995, entre otras (lasentencia núm. 1164 de fecha 11 de julio de 1996 en Recurso 1561/94 y la ya citada núm. 135 de6 de febrero de 1997 en Recurso 2611/97), 'de lo dispuesto concordadamente en los diferentes apartados delartículo 23 del Reglamento del IVAaprobado por
El criterio se reitera en otras posteriores, como en la de 8 de noviembre de 2.001 dictada en el recurso 2256/1.997).
La misma solución, bien que desde otra óptica, se mantiene por la Sala de Granada del TSJ de Andalucía (Gra) en la sentencia de 5 de junio de 2.005 (rec. 4015/1996), en que se excluyó de la base del cálculo de los intereses la partida correspondiente al IVA al no haber quedado acreditado su efectivo ingreso por el contratista. Se dijo en concreto:
'En lo que se refiere a la inconcreción de la base de cálculo utilizada por el recurrente, al haber incluido en la misma el importe del IVA devengado por la certificación de que se trata, ya ha declarado esta Sala que tal planteamiento, formulado en términos absolutos, no puede ser aceptado, en la medida en que cabe la posibilidad de que el contratista pudiera haber liquidado e ingresado al Estado el importe correspondiente al impuesto citado (en cumplimiento de la mecánica operativa reglamentariamente establecida al efecto), con anterioridad a la fecha de efectivo pago de las certificaciones y, consecuentemente, si no se le abonasen los intereses correspondientes al ingreso efectuado por IVA devengado y no satisfecho al contratista por la Administración hasta meses o años después, no se produciría una adecuada indemnización al mismo por las cantidades anticipadas.
La cuestión se transforma así en un problema relacionado con la prueba de que efectivamente se hubiera o no efectuado el ingreso por el contratista de la cantidad correspondiente al IVA y, como en el caso que nos ocupa, la Administración demandada ha cuestionado que realmente la actora hubiera ingresado las cantidades repercutidas por IVA en fecha anterior a la del efectivo pago de la certificación de obra por parte de la Administración, debe concluirse que los intereses deben calcularse sin inclusión de las partidas consignadas por IVA salvo acreditación en contrario.
En base al criterio mantenido en estas sentencias, la Sala acoge la tesis de la parte demandada, y estima que para el cálculo de los intereses de demora habrá de excluirse de la base el I.V.A.'.
NOVENO.- En lo que se refiere a los intereses de la liquidación, ha de tenerse en cuenta que el citado artículo 100.4 de la Ley 13/1.995 la excepciona de su régimen, respecto de la cual se remite expresamente al artículo 148 cuando dispone: 'La Administración tendrá obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato,sin perjuicio del plazo especial establecido en el art. 148y si se demorase deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en un 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas.'
En el mencionadoartículo 148se regula precisamente el supuesto específico de la liquidación del contrato disponiendo: '1.Dentro del plazo de seis meses a contar desde la fecha del acta de recepcióndeberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente y abonársele el saldo resultante, en su caso.
2. Si se produjere demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo, incrementado en 1,5 puntos, a partir de los seis meses siguientes a la recepción.'
Así las cosas, tras la lectura de este precepto resulta que si se produce demora en el pago del saldo de la liquidación del contrato los intereses se devengarán 'a partir de los seis meses siguientes a la recepción', y por lo tanto será esta la data a tener en consideración.
DÉCIMO.- Otro de los motivos de la demanda sobre el que pivota gran parte de su argumentación se refiere la infracción de los artículos 14.1 , 100 y 103 de la Ley de Contratos y 30 y 158 del Reglamento, conforme a los cuales y a juicio de la mercantil demandante procede la indemnización por los daños y perjuicios originados como consecuencia de las suspensiones totales y parciales que ha sufrido la ejecución de la obra y por el incremento del coste ocasionado por la ralentización anormal del ritmo de la misma, que considera imputables a la Administración toda vez que la misma había alterado los programas de trabajo, lo que se ha traducido en un aumento de los costos previstos tales como gastos generales, costos directos e indirectos; solicitándose en definitiva dicha indemnización con la finalidad de restituir el equilibrio patrimonial del contrato, así como también por mor del principio de enriquecimiento injusto. Y a este respecto se aduce que salvo los 183 días referidos a la excavación arqueológica el resto del periodo por el que se reclama no ha sido negado por el técnico municipal.
En lo que respecta a estas peticiones, y admitiendo que la parte demandante puede tener cierta razón en cuanto a los tres periodos en que se produjo la suspensión de la obra, para cuyo supuesto la jurisprudencia señala efectivamente la procedencia de la indemnización por los gastos que resulten acreditados, no puede prescindirse sin embargo de que dicha paralización se produjo con anterioridad al día 13 de octubre de 1.999 en que las partes suscribieron el modificado del contrato a que se ha hecho referencia y en el cual ya se contemplaron los 'incrementos de los costos', habiéndose tenido en cuenta por tanto en el mismo las circunstancias que ahora se alegan para justificar dicha pretensión indemnizatoria, que por ello no puede sino ser rechazada en base precisamente a las consideraciones que ya han sido expresadas en el fundamento de derecho séptimo.
En lo que hace, en segundo lugar, al periodo más extenso por el que también se solicita la indemnización (nada menos que por 443 días), se alega no ya la suspensión sino el 'retraso y ralentización de las obras; y la misma asimismo habrá de ser rechazada, ello no sólo por las propias consideraciones del aludido fundamento séptimo sino y sobre todo porque ha de aplicarse ante estas situaciones el principio del riesgo y ventura del contratista que rige en la contratación administrativa.
Además y a juicio de esta Sala no se aprecia, al no haber cumplida prueba que lo acredite, que ese excesivo retraso en la ejecución de la obra haya sido efectivamente imputable a la Administración -desde luego que no exclusivamente-, con lo que a la postre no concurriría uno de los presupuestos precisos, pues resulta que en algunas de las actas -como en la de 4 de mayo de 2000- consta expresamente que la empresa constructora no tenía a disposición de la obra los medios materiales ni el personal suficiente y que estuvo llevando a cabo la misma una ejecución defectuosa de algunas partidas; y ello amén que tampoco puede desdeñarse la circunstancia de que a dicha empresa se le adjudicaron otras obras en la parte superior del aparcamiento, para la que sin duda bien pudo valerse de los mismos medios, quedando así desvanecida la aludida alegación de perjuicios.
Por lo demás significar que las actuaciones concretas que se mencionan y cuyo retraso podría, en su caso, imputarse efectivamente a la Administración (demolición de transformados, cambio de barandillas y definición de árboles) no parece que presenten una relación de causalidad en cuanto al retraso en la ejecución de la obra en su conjunto, las mayor parte de cuyas partidas perfectamente podían seguir siendo ejecutadas.
Y por último, en relación a este problema traemos a colación la esclarecedora sentencia de la Sala homónima de la Audiencia Nacional de fecha 10 de marzo de 2011 dictada en el recurso 437/2010 , por cuanto contempla la misma un supuesto semejante al de estos autos, interesándonos de ella concretamente el siguiente fundamento:
'Respecto de dicha petición hay que señalar que la actora reclama una indemnización por daños y perjuicios con base en unas suspensiones de las obras y omite y pasa por alto que con fecha 18 de julio de 2003 aceptó y firmó el Modificado num. 1, en el que se recogen las nuevas prestaciones contractuales que son aceptadas por la contratista.
Sobre esta cuestión resulta ilustrativa laSTS de 25 de septiembre de 2007 (Rec. 374/2004) que contempla un supuesto similar al presente, en el que se solicitaba la indemnización de daños y perjuicios derivados de una paralización o suspensión de las obras que vino seguida de la aprobación de un proyecto modificado, al que la empresa prestó su conformidad al suscribir dicho contrato. Señala la citada sentencia que 'el consentimiento que la empresa prestó al nuevo contrato y al precio allí estipulado sin formular reserva ni protesta alguna conduce a considerar que no es aquí de aplicación la previsión indemnizatoria delartículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues si el periodo de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar - y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados aquella suspensión'.
En este sentido y en cuanto a la vinculación del contratista con las modificaciones del proyecto primitivo, plasmadas en un segundo contrato que asumió con su firma, se refiere laSTS de 19 de julio de 2005 (Rec. 1921/2002).
En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial no procede conceder la indemnización solicitada. A mayor abundamiento señalar, que no ha acreditado la contratista los concretos perjuicios derivados de dicha paralización, pues parte de unos cálculos por mantenimiento de todos los medios humanos y técnicos durante el periodo en que las obras han quedado suspendidas, sin mayores especificaciones, como si no hubieran podido aplicarse a otras obras por la recurrente que es una empresa de gran entidad.'
UNDÉCIMO.- Por todo lo razonado en los anteriores fundamentos jurídicos procederá estimar parcialmente la pretensión deducida en este proceso, y en su virtud se anularán las resoluciones recurridas, debiendo hacerse a la vez los siguientes pronunciamientos: a) Declarar el derecho de la mercantil recurrente a que se efectué la liquidación del contrato partiendo de la cifra de 81.012,86 euros determinada en el informe pericial emitido en este proceso, importe éste del que no obstante habrá de detraerse la cuantía correspondiente a las partidas contempladas en otras obras distintas y que hayan sido adjudicadas a la misma empresa, y particularmente la obra denominada 'Acondicionamiento del entorno de Julieta '; así como también aquellas partidas que conforme al Proyecto Modificado fueron excluidas del proyecto inicial, a tenor de lo explicado con ocasión de estudiar el argumento de la revisión de precios. b) Declarar asimismo el derecho de la mercantil recurrente a que se le abonen los intereses de demora, para lo cual habrán de observarse las siguientes determinaciones: 1ª) el 'dies ad quem' será la data de la percepción efectiva por parte del contratista; 2ª) el parámetro temporal a tomar en consideración para el cálculo será el periodo de 365 días que componen el año; 3ª) no se aplicarán sobre la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido; y 4ª) los intereses de demora de la liquidación definitiva se calcularán a partir de los seis meses siguientes a la recepción. Y c), rechazar el resto de las pretensiones ejercitadas.
En lo que hace, por último, al pronunciamiento sobre las costas procesales, a tenor de lo que dispone el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procederá hacer especial imposición de las mismas, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;
Fallo
Que estimando parcialmente la pretensión deducida en este proceso por la representación procesal de CONSTRUCCIONES EXISA, S.A., contra el acuerdo de fecha 29 de julio de 2002 adoptado por la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Benavente desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente al anterior de 13 de junio del mismo año, anulamos los mismos por su disconformidad con el ordenamiento jurídico; haciendo a la vez los siguientes pronunciamientos:
a) Declarar el derecho de la mencionada mercantil a que se efectué la liquidación del contrato partiendo de la cifra de 81.012,86 euros determinada en el informe pericial emitido en este proceso, debiendo detraerse del mismo la cuantía correspondiente a las partidas contempladas en otras obras distintas que hayan sido adjudicadas a la misma empresa, particularmente la obra denominada 'Acondicionamiento del entorno de Julieta ', así como aquellas partidas que conforme al Proyecto Modificado fueron excluidas del proyecto inicial; todo lo cual habrá de efectuarse en el periodo de ejecución de sentencia.
b) Declarar asimismo su derecho a que se le abonen los intereses de demora conforme a las determinaciones indicadas en el fundamento de derecho undécimo de esta resolución.
c) Rechazar el resto de las pretensiones ejercitadas.
No se hace condena especial en cuanto a las costas causadas en el presente proceso.
Notifíquese la presente sentencia a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan contra ella, y llévese testimonio de la misma a los autos principales.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.