Sentencia Administrativo Nº 195/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 441/2006 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 441/2006

SENTENCIA Nº 195/2009

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo nº 441/2006, interpuesto por D. Gaspar , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Feixó Bergadá y defendido por el Letrado D. Ramón Espino de Balanzó.

Es parte demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos D. Ramon de la Malla Bonet.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - Por la representación procesal de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra lo que denominó "la inactividad y no ejecución de los actos de la Administración de la Generalitat de Catalunya, Direcció General del Joc i Espectacles".

SEGUNDO - Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley de la Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron, la actora, que se realizaran por este Tribunal determinadas declaraciones, y la demandada, que se acuerde la inadmisibilidad y subsidiariamente la desestimación del recurso, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO - Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO - En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del proceso, a tenor del escrito de interposición del recurso contencioso de la parte actora :

"...la inactividad y no ejecución de los actos de la Administración de la Generalitat de Cataluña, Direcció General del Joc i Espectacles pese a las reclamaciones y alegaciones que se adjuntan y donde, como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sección Quinta, de fecha 29 de diciembre de 2004 , se solicita el reconocimiento de la vigencia de la inscripción de la empresa operadora R-197 y de los permisos de explotación de sus máquinas recreativas para poder operar. Como consecuencia de dicha inactividad y no ejecución administrativas la empresa de mi mandante no puede ejercer su actividad por cuanto está suspendida la inscripción de su empresa en el registro".

SEGUNDO - Formalizada la demanda, solicita la parte actora, en el suplico de la misma, que se dicte sentencia por la que :

"a) Se declare la plena vigencia de la inscripción en el registro de empresas operadoras de la (DG del Joc i d'Espectacles), de la empresa R-197 (del actor).

b) Se declare la plena vigencia de los 26 permisos de explotación para máquinas recreativas del recurrente que constan relacionadas en el escrito...presentado en 1-3-05".

c) Se declare que para reanudar la actividad de la empresa del recurrente y la explotación de los 26 permisos de las máquinas, se deberán depositar las fianzas reglamentarias que establece el Decret 23/2005 de 22 de febrero, condenando asimismo a la Administración a que requiera al recurrente para que las deposite en un plazo prudencial.

d) Se condene a la Administración a estar y pasar por estas declaraciones velando por su cumplimiento.

e) Se condene a la Administración a satisfacer al recurrente los daños y perjuicios derivados de su inactividad administrativa y su falta de resolución desde la fecha de 1 de marzo de 2005, hasta la completa ejecución de la sentencia, de conformidad con las bases citadas en el Hecho Cuarto de la demanda o las que correspondan según el criterio del Tribunal".

En el invocado hecho 4º de la demanda, las bases de la solicitud indemnizatoria, a fijar obligadamente en sentencia con arreglo al art. 71 d) in fine LJCA, se remiten a "la recaudación de las 26 máquinas recreativas desde dicha fecha (el 1º de marzo de 2005) hasta la firmeza de la sentencia...Siendo por tanto dicho cálculo imposible de realizar en este momento por estar el proceso en curso de concreción (por lo que) deberá diferirse al período de ejecución de sentencia".

La representación procesal de la Administración demandada solicita en el escrito de contestación a la demanda: a) Que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso de la parte actora, por causa de litispendencia prevista en el art. 69 d) LJCA , en relación con la sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 29 de diciembre de 2004, nº 1455/2004 , rec. 867/2002, recurrida en casación por la propia parte actora; y b) Subsidiariamente, la desestimación del recurso en cuanto al fondo.

Procederá ante todo, examinar la concurrencia de la referida causa de inadmisibilidad, como obstativa, caso de apreciarse, para entrar en el fondo del asunto.

TERCERO - El presente es el tercer proceso que insta el actor, ante esta Sala y Sección, en su invocada condición de titular de la empresa operadora R-197 de máquinas recreativas.

En Sentencia de este Tribunal de fecha 23 de diciembre de 2002, nº 1044/2002 , dictada en el recurso 748/98, se consignó en su FJ 1º lo siguiente:

"PRIMERO - La pretensión principal que articulaba el recurrente en el presente proceso se ha visto satisfecha de forma extraprocesal, ya que el Departamento de Gobernación de la Generalidad de Cataluña ha dejado sin efecto, mediante resolución de 10 de mayo de 1999, la resolución impugnada de 17 de enero de 1997 de la Dirección General del Juego y Espectáculos, de la que derivó la revocación de la autorización de que disponía el recurrente como titular de una máquina operadora de máquinas recreativas.

En consecuencia, el objeto de la presente litis queda reducido a determinar si el actor tiene derecho a que la demandada le indemnice como consecuencia de la ejecución del acto impugnado de 17 de enero de 1997, que posteriormente fue dejado sin efecto por la propia Administración...

No cabe duda que, como consecuencia de la resolución de 17 de enero de 1997, que posteriormente se dejó sin efecto, el interesado se vio en la imposibilidad de explotar las máquinas recreativas que gestionaba en su carácter de empresa operadora. De ello derivan, de forma inequívoca, perjuicios económicos que la Administración demandada debe indemnizar, cuya cuantía se determinará, conforme a lo interesado por la actora, en período de ejecución de sentencia".

Reconocido así en el fallo de la sentencia, el derecho del actor a ser indemnizado, "cuyo importe se determinará en fase de ejecución de sentencia", y seguido al efecto el procedimiento incidental previsto en el art. 109 LJCA , el mismo concluyó mediante Auto de esta Sala y Sección fecha 13 de febrero de 2004 , en el que se puso de manifiesto :

"QUINTO - La pretensión indemnizatoria que formula la representación de la parte actora no puede ser acogida, en los términos que han quedado expuestos (solicitaba 6.111.226 euros), a la vista de las alegaciones que formula la Administración demandada, y de la documentación que ahora se aporta en apoyo de aquéllas. Según resulta de dichos documentos, el recurrente ya había cesado en el ejercicio de su actividad empresarial como titular de una empresa explotadora de máquinas recreativas, y ello con anterioridad a la fecha en que se adoptó la resolución posteriormente anulada de 17 de enero de 1997.

Así resulta de los documentos que acreditan el embargo y precinto de las máquinas recreativas de autos por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con fecha 25 de marzo de 1993, y del informe de la Policía Autonómica de 26 de septiembre de 1996 que evidencia que dichas máquinas se hallaban depositadas en el almacén de la empresa operadora. De igual modo se acredita que 9 de las 34 máquinas a que se refiere el recurrente habían sido ya dadas de baja definitiva por el propio interesado en fecha 30 de diciembre de 1992.

De todo ello se deduce que la explotación de las máquinas recreativas de autos había cesado con anterioridad al momento en que se dictó la resolución de 17 de enero de 1997, y por causas totalmente independientes del contenido de la misma. Dicha conclusión queda reafirmada a través del propio contenido del informe técnico que el actor acompaña al escrito inicial de este expediente, en el que se calculan los beneficios dejados de percibir en base a los datos de explotación del período comprendido entre 23 de julio de 1990 y 22 de febrero de 1991, muy anterior a la fecha de la resolución administrativa anulada, sin que se aporte justificación alguna de la causa por la que no se tuvieron en cuenta períodos posteriores, lo que debe interpretarse en el sentido antes expuesto de que ya no existía una explotación efectiva de las máquinas de autos cuando se dictó la resolución de 17 de enero de 1997.

A todo ello cabe añadir que, tal como sostiene la Administración demandada, la falta de constitución de la preceptiva fianza, hacía igualmente inviable el funcionamiento de la empresa del recurrente.

Como consecuencia de todo ello, debe concluirse que los daños y perjuicios invocados por el actor no traen causa de la resolución administrativa de 17 de enero de 1997, motivo por el cual debe desestimarse la pretensión indemnizatoria que formula dicha parte".

CUARTO - Mediante Sentencia de este Tribunal de fecha 29 de diciembre de 2004, nº 1455/2004 , obrante al fol. 1 y siguientes del expediente administrativo, se resolvió un segundo recurso, el nº 867/2002, formulado por el actor.

Se reseña en el primer antecedente de hecho de dicha sentencia, que el recurso tiene por objeto "la inactividad de la Direcció General del Joc i Espectacles en el expediente de 60/98 RM en relación a la solicitud de mantenimiento de la inscripción de la empresa operadora R-197 y de los permisos de explotación de sus máquinas recreativas para poder operar".

En el escrito de interposición de aquél recurso, transcrito en el FJ 2º de la Sentencia de 29 de diciembre de 2004 , se impugnaba :

"...la inactividad de la Administración de la Generalitat de Cataluña, Direcció General del Joc i Espectacles en el expediente de 60/98 RM pese a las constantes reclamaciones y alegaciones que se adjuntan y donde se solicita el mantenimiento de la inscripción de la empresa operadora R-197 y de los permisos de explotación de sus máquinas recreativas para poder operar. Como consecuencia de dicha inactividad la empresa de mi mandante no puede ejercer su actividad por cuanto está suspendida la inscripción de su empresa en el Registro".

En ese mismo FJ 2º se transcribe el contenido del suplico de la demanda, que era el siguiente :

" a) Se reconozca la situación jurídica individualizada de la plena vigencia y mantenimiento de la inscripción de la empresa operadora Ramón Torredeflot Cendón con nº R-197 y de las 26 guías de circulación de sus máquinas recreativas...

b) Se condene a la Administración a reconocer como vigente la referida inscripción y la de sus 26 guías de circulación...y a cesar y alzar la suspensión de la empresa operadora, permitiendo por tanto que la misma pueda ejercer su actividad económica como tal.

c) Se declare la caducidad del expediente administrativo relativo a la revocación de la empresa R-197 y la eficacia del acto administrativo presunto que da plena vigencia a la empresa y a sus permisos administrativos.

d) Se condene a la Administración demandada a satisfacer (al actor) los daños y perjuicios causados como consecuencia de la inactividad administrativa y como consecuencia de la suspensión de la inscripción de la empresa desde el dia 10-5-1999 sentando las bases que correspondan".

El fallo de la Sentencia de 29 de diciembre de 2004 acoge tan sólo el pedimento c) de los antedichos, y así, se decide :

"1º.- Estimar parcialmente el presente recurso y, en consecuencia declarar caducado el procedimiento incoado por la Administración a que se refieren las pretensiones del actor que, en lo demás, se desestiman todas ellas.

2º.- No hacer declaración sobre las costas causadas".

La parte actora interpuso recurso de casación contra la Sentencia (fol. 12 del expediente administrativo).

QUINTO - El presente y tercer proceso deriva de un escrito presentado por el actor ante la Administración demandada en fecha 1 de marzo de 2005 (fol. 15 del expediente), en el que, "en relación" con la Sentencia de 29 de diciembre de 2004 , que acababa de recurrir en casación, se instaba a la DG del Joc a que "reconozca expresamente los siguientes extremos" :

"1.- La plena vigencia actual de la inscripción de la empresa operadora R-197...

2.- La plena vigencia actual a favor (del actor) de los permisos de explotación de las (26) máquinas recreativas que se detallan...

3.- Que el único requisito para continuar la actividad empresarial y la explotación de sus 26 máquinas recreativas es el depósito previo de las fianzas reglamentarias".

Solicitado por la parte actora, en fecha 9 de septiembre de 2005, "certificación del acto presunto por silencio positivo" (fol. 30 del expediente), en relación con el anterior escrito, y en defecto de respuesta por parte de la Administración demandada, interpuso en fecha 12 de junio de 2006 el presente recurso contencioso, en los términos de los FJ 1º y 2º antecedentes.

SEXTO - Tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 15 de abril de 2008, rec. 10956/2004, en su FJ 3º :

"...la litispendencia, como causa de inadmisibilidad del recurso, opera como medio de impedir el planteamiento de sucesivos procesos sobre el mismo objeto y se justifica por la finalidad de evitar que se produzcan fallos contradictorios.

La identidad entre los procesos, determinante de litispendencia, resulta de la concurrencia en los elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, "causa petendi" y "petitum", de manera que es precisa esa triple identidad para que se excluya el nuevo proceso.

La jurisprudencia (Ss. 1-3-2004,30-6-2003, 5-2-2001, que se refieren a otras) viene señalando que "la cosa juzgada (también la litispendencia) tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente" (STS de 10 nov. 1982; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985, 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987, 15 de marzo de 1999, 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras)." (En el mismo sentido, STS, Sala 3ª, de 16 de enero de 2004, rec. 3237/2001, FJ 2º ; 6 de abril de 2004, rec. 5370/2001, FJ 2º ; y 31 de octubre de 2005, rec. 3917/2003, FJ 2º y 3º ).

Por su parte, la STS, Sala 3ª, de 27 de septiembre de 2007, rec. 4894/2002 , razona en su FJ 4º que :

"...la litispendencia como causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo aparece explícitamente contemplada en el art. (69) d) de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y su finalidad y naturaleza son coincidentes con los de la cosa juzgada, en cuanto está dirigida a evitar, en aras del principio de seguridad jurídica, que sobre una misma controversia puedan ser dictadas dos resoluciones jurisdiccionales distintas y contradictorias.

La litispendencia, en el proceso contencioso-administrativo, se produce con la resolución judicial que admite el escrito de interposición del recurso desde el momento de la presentación de éste. A partir de entonces no resulta posible iniciar otro proceso distinto sobre el mismo objeto, aún cuando con demanda queden fijados los márgenes del debate procesal de acuerdo con la pretensión formulada, siendo ésta, con las excepciones y oposiciones introducidas por las partes demandadas, la que determina el alcance de la sentencia del Juzgado o Tribunal que debe responder a la exigencia de congruencia con el objeto del proceso".

SÉPTIMO - En el presente supuesto, se constata que, entre los escritos de interposición del recurso 867/2002 (transcrito en el FJ 4º) y del presente recurso 441/2002 (transcrito en el FJ 1º), no hay más diferencia sustantiva que el añadido, en el presente, de la mención "como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sección Quinta, de fecha 29 de diciembre de 2004 ".

No resulta tampoco diferencia sustantiva de la comparación de los respectivos suplicos de la demanda, salvo que en el recurso 867/2002, se incluye la solicitud (apartado c) ) de que se declare "la caducidad del expediente administrativo relativo a la revocación de la empresa R-197", que fue, precisamente, el único pedimento estimado en la Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de diciembre de 2004 .

De este modo, entre el objeto del recurso de casación en trámite, interpuesto por la parte actora contra la antedicha sentencia, dictada en el recurso nº 867/2002, y el objeto del presente recurso, nº 441/2006 , se da la triple entidad exigida para la concurrencia de litispendencia, a saber: a) En ambos casos recurre el actor; b) Lo hace en su invocada condición de titular de la empresa operadora R-197 de máquinas recreativas, y frente a la alegada "inactividad" de la Administración demandada, en el reconocimiento de los derechos que reclama el actor; y c) Tales derechos son, el reconocimiento de la "plena vigencia" de la inscripción registral de la empresa, como operadora de máquinas recreativas, de las "guias de circulación" o "permisos de explotación" de dichas máquinas, en número de 26, el alzamiento de la situación de suspensión de la actividad de la empresa, y la indemnización de daños y perjuicios al actor, "como consecuencia" o "derivados" de la "inactividad administrativa".

Sin que al respecto, el añadido, en el presente recurso, del reconocimiento del derecho a "reanudar la actividad" mediando el depósito de las "fianzas reglamentarias...en un plazo prudencial", impida la apreciación de la tercera identidad (el "petitum"), por cuanto esto último es una consecuencia de las declaraciones de vigencia del registro de la empresa operadora y de las 26 máquinas recreativas, como cuestiones "sub iudice" que constituyen el objeto del recurso de casación en curso, como desestimadas en la Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de diciembre de 2004 .

Resulta así que la parte actora, tras interponer recurso de casación contra la referida sentencia, (fol. 12 del expediente, por preparado el recurso el 11 de febrero de 2005 ), sin esperar a la resolución del mismo, volvió a plantear ante la Administración demandada, el siguiente 1 de marzo de 2005 (fol. 15 del expediente), las mismas cuestiones que, desestimadas por esta Sala y Sección en su recurso 867/2002 , constituyen el objeto de dicho recurso de casación.

Sin que pueda considerarse, a efectos de inaplicar la litispendencia y en relación con la jurisprudencia reseñada en el FJ anterior, la existencia de un nuevo acto administrativo con sustantividad propia, que justifique el presente recurso, nº 441/2006, por cuanto no es tal el silencio de la Administración demandada, ante solicitudes iguales y repetidas del actor, que se hallan "sub iudice".

Se colige de cuanto antecede, la procedencia de acordar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso, interesada por la Administración demandada con arreglo al art. 69 d) LJCA , por concurrir litispendencia en relación con la Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 29 de diciembre de 2004, nº 1455/2004 , rec. 867/2002, recurrida en casación por la propia parte actora.

OCTAVO - A los efectos del pronunciamiento sobre costas previsto en el art. 139.1 LJCA , es pertinente poner de manifiesto :

a) Que a tenor de resolución del TEAC de 15 de diciembre de 2004, obrante en el expediente (fol. 42), el actor alegó en aquel procedimiento, donde combatía determinadas liquidaciones tributarias "que las citadas máquinas no estaban en uso ya que se encontraban precintadas por lo que no se ha producido el hecho imponible de la Tasa y que se había dado de baja en el Registro de Empresas Operadoras a partir del segundo trimestre de 1997".

b) Que en el escrito de conclusiones evacuado en el presente proceso, de fecha 18 de junio de 2007, se afirma que "mi mandante...nunca supo que sus máquinas estaban de baja", y que "...siempre tuvo la esperanza y la sigue teniendo, de obtener el dinero suficiente para depositar la fianza y poder volver a explotar sus máquinas".

Ante tales afirmaciones, contradictorias entre sí y con sus posiciones en el presente proceso, unidas a los hechos resultantes del Auto de esta Sala y Sección de fecha 13 de febrero de 2004 (FJ 3º precedente), no cabe sino considerar que la parte actora, al interponer el presente recurso, con patente solapamiento en relación con el recurso de casación de constante referencia, ha incurrido en temeridad procesal, lo que debe traducirse en su condena en costas, si bien, con arreglo al art. 139.3 LJCA , se limitan éstas a la cifra máxima de 600 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del presente recurso contencioso, conforme a lo previsto en el Art. 69 d) LJCA, por existir litispendencia en relación con el recurso 867/2002 , de esta Sala y Sección, resuelto mediante sentencia nº 1455/2004, de 29 de diciembre de 2004 , pendiente de recurso de casación formulado por la propia parte aquí actora.

2º.- CONDENAR a dicha parte actora al pago de las costas devengadas a su instancia, hasta el límite de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.