Sentencia Administrativo Nº 195/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 118/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00195/2010

Rollo de Apelación: 118/10 P. Abreviado n 242/09

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Num. UNO de

CACERES.-

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 195

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALVA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS /

En Cáceres a veintinueve de junio de dos mil diez.-

Visto el recurso de apelación número 118 de 2.010, interpuesto por el Procurador Sr. Murillo Jiménez en nombre y representación de apelante DOÑA Dulce , y como parte apelada SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD representados por su Gabinete Jurídico contra Sentencia 4/10 de fecha 18/01/10 dictado en el recurso contencioso- administrativo 242/09, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero Uno de Cáceres, a instancias de Procurador Sr. Murillo Jiménez en nombre y representación de DOÑA Dulce sobre: contra resolución del Director Gerente del Servicio Extremeño de Salud de 20 de abril de 2.009 por la que se hace pública la adjudicación definitiva en el concurso de traslado para la provisión de plazas básicas vacantes en la categoría de ATS/DUE, en las instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo num. 1 de Cáceres, se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 242/09, seguido a instancias de Doña Dulce procedimiento que concluyó por Sentencia 4/10 del Juzgado de fecha 18/01/10 .

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por el Procurador Sr. Murillo Jiménez en nombre y representación de Dª Dulce dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 31/03/10 admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia con citación de las partes.

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado, Don RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se somete a consideración de la Sala a través de Recurso de apelación, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Cáceres de fecha 18 de enero de 2010 y recaída en materia de concurso de Personal.

Se aceptan los hechos y fundamentos de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los que a continuación se expondrán.

SEGUNDO: Los motivos de apelación, vienen centrados en dos motivos esenciales. El primero de ellos referente a la vulneración del contenido de las bases del concurso y el segundo a lo que se tilda como una "indebida revisión de oficio" procedimental, pues según la parte recurrente, de manera provisional se había otorgado una puntuación, mientras que la definitiva no tuvo en cuenta el mérito inicialmente otorgado. Por su parte la Administración recurrida solicita la confirmación de la Sentencia y con relación a esa posible vulneración procedimental, solicita la desestimación, en primer lugar porque se introduce en el debate como cuestión nueva y subsidiariamente porque no cabe hablar en momento alguno de Revisión de Oficio.

Comenzando por la primera de las cuestiones y dando por sentado el valor que poseen las bases de una convocatoria, se centra la discrepancia en una concreta cuestión ya que la Recurrente entiende que los servicios prestados en promoción interna temporal por el Personal estatutario deben considerarse encuadrados en el párrafo 1 del apartado 4 sin que sea de aplicación la normativa expuesta. Sin embargo no podemos compartir tal interpretación, pues el apartado 2.3.3 del precepto y en que se basa la Sentencia es rotundo al respecto, siendo aclaración del contenido de las bases. La citada base determina que para el personal estatutario que haya estado o esté en situación que conlleve Derecho a reserva de plaza, se entenderá que durante el tiempo de permanencia en la misma estuvo o está respectivamente desempeñando una plaza equivalente a la reservada. En consecuencia la interpretación realizada en sentencia es de todo punto coherente en la aplicación de la citada base, dándose en la recurrente las circunstancias que integran el precepto y que por tanto le es de aplicación. Esa interpretación es la que resulta asimismo del lo dispuesto en los artículos 29 y 34 del Decreto 12/2007 de 23 de enero. Tales Normas establecen que: "Por necesidades del servicio, se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal y con carácter voluntario de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente.

2. Durante el tiempo que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en la situación de servicio activo en su categoría de origen, con derecho a reserva de plaza y destino en el caso de centros hospitalarios, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original.

3. El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supondrá la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en este Capítulo". "En el baremo aplicable podrán valorarse, entre otros, los siguientes méritos, a determinar en cada convocatoria:.......

a) Antigüedad: Tiempo de pertenencia a la categoría y, en su caso, especialidad a la que concursa en centros sanitarios públicos de los Estados miembros de la Unión Europea". Si todo lo anterior se conecta con el art 35 de la Ley 55/2003 , la interpretación realizada por el Magistrado en Sentencia no puede dejar de entenderse como la correcta. No nos situamos ante interinidades, comisiones de servicio, etc, sino ante una figura concreta y regulada como es la promoción interna temporal. Lo hasta aquí expuesto desemboca en la desestimación del Recurso por este motivo, como igualmente debe desestimarse en atención a esa posible revisión de oficio irregular y que ha sido alegada en la apelación, no convenimos con la recurrida que se trata de una desviación procesal ya que las pretensiones alegadas en uno y otro caso no son distintas, y, por lo tanto, lo que simplemente sucede es que se alegan nuevos argumentos y nuevos razonamientos jurídicos que la parte contraria puede combatir, por lo que insistimos, no existe esa desviación procesal. Sin embargo, no podemos entender que exista revisión de oficio ya que para ello debe existir un acto firme y la adjudicación provisional no lo es, sólo la definitiva ya que así se recoge en el procedimiento selectivo. La simple expectativa no da lugar a derechos reconocidos.

TERCERO: De conformidad al art139.2 de la LJCA, las costas deben ser impuestas a la Recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que desestimando la apelación interpuesta por el Procurador Sr. Murillo Jiménez en nombre y representación de Dª. Dulce frente a la Sentencia a la que se refieren estas actuaciones confirmamos la misma. Ello con imposición en costas a la parte apelante.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con las actuaciones, al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia de lo resuelto en el rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.