Sentencia Administrativo Nº 195/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 237/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA

En Burgos a trece de abril de dos mil doce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia deCastilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila , por la que se desestima la demanda presentada contra la resolución de fecha 21 de marzo de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí don Damaso , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años, prohibición que se hace extensiva a los territorios incluidos en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen .

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, don Damaso , y, como parte apelada, la Administración del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Ávila, en Procedimiento Abreviado número 107/11, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo nº 107/2011 interpuesto por la representación de D. Damaso contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2012.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-El aquí apelante tiene pendiente aún de resolver un expediente, cuya solicitud se presentó en la fecha de 6 de junio de 2011, solicitando una 'autorización por circunstancias excepcionales, por razones humanitarias: enfermedad sobrevenida'. Conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 14 de octubre de 2011 , no procede acordar la expulsión mientras haya pendiente de resolver una petición de permiso de trabajo.

2.-Fundamentalmente los motivos de la expulsión son la imposición de las condenas, pero consta acreditado en autos que el apelante padece una enfermedad, una adición al alcohol, por lo que no procede la expulsión.

3.-La resolución impugnada no tiene en cuenta:

-El arraigo familiar, social y laboral, ya que su familia reside en España: padre y hermanas, tíos, primos y sobrinos. El compareciente reside en el domicilio sito en Colmenar del Arroyo (Madrid) y vino a España a la edad de 13 años con sus padres y hermanas, con las que convive desde entonces, y que carece de familiares en Marruecos.

-La orden de expulsión se basa en la existencia de seis detenciones, y ninguna de ellas ha dado lugar a condena, por lo que se vulnera el art. 24 de la Constitución , se vulnera el derecho de presunción de inocencia.

-Consta como imputado en las Diligencias Previas 126/2011, donde consta también una denuncia del aquí recurrente, por lo que la expulsión vulnera el derecho de presunción de inocencia, y asimismo, el derecho de acceso a una tutela judicial efectiva, a que se vean reparados sus derechos como víctima.

-Las condenas impuestas lo han sido ambas por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, ya que el recurrente padece la enfermedad de alcoholismo.

4.-El recurrente tiene hábitos y comportamientos educativos y en ningún momento realiza actividades delictivas, es más, al contrario, ha sido víctima de un delito xenófobo, por su condición de inmigrante, su aspecto físico y su origen marroquí y ser 'moro'.

5.-Los medios de vida de los que dispone son los provenientes de su familia.

6.-Los padres son mayores y se encuentran enfermos y precisan su ayuda y asistencia.

7.-En caso de no dictarse una resolución en el sentido solicitado, la expulsión le supondría un perjuicio de difícil reparación, dejando vacua una futura sentencia que estimase que no existe infracción, ya que para volver a entrar en España precisaría visado, con el perjuicio que supone de nuevo su tramitación, asimismo debería de nuevo costear el viaje, que le supondría una imposibilidad de volver de nuevo a España.

8.-Estamos en presencia de una resolución administrativa, carente de motivación, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 55.1.b) y el párrafo 3 y 5 de la Ley de extranjería en relación con lo expuesto en el art. 57, ya que establece como potestativo que la sanción pecuniaria sea sustituida por la expulsión, pero al suponer un agravamiento de la pena, por aplicación de los principios de motivación y proporcionalidad, a detallarse y razonarse los motivos o causas que lo aconsejan, de forma que la ausencia de estos supone la vulneración de principios al ser pena más grave. Se volverán los principios de proporcionalidad y motivación de la resolución. La pena 'in dubio pro reo' se habría de imponer en su mínima extensión.

9.-Asimismo, se vulneran entre otros preceptos, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; así como también el art. 39 de la Constitución , en relación con lo dispuesto en el artículo 10 de la Constitución , en relación con lo dispuesto en el art. 13. Dentro de los Tratados suscritos por España, con trascendencia interpretativa a estos efectos, se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de los artículos 12 y 13 se derivan límites a la posibilidad abierta al legislador para determinar los supuestos de expulsión de un extranjero que reside legalmente en un país: el primero de ellos, la predeterminación de una norma de las condiciones en que procede la expulsión; el segundo, la apertura de posibilidades de defensa del extranjero afectado, exponiendo 'las razones que le asisten en contra de la expulsión'. No puede abandonarse la aplicación de la medida de expulsión a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además comprobar el cumplimento de los presupuestos que afectan su aplicación, que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valoraciones con relevancia constitucional.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene una jurisprudencia progresiva respecto del derecho a la protección de la vida familiar, que ha de ser visualizado y tomado en consideración en cualquiera de los supuestos legales de expulsión. Si el extranjero tiene suficiente arraigo familiar o social en España son otras las personas dañadas por la expulsión, que van a quedar también afectadas por la misma y cuyos derechos legítimos deben ser valorados. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 28 de diciembre de 2006 .

10.-Por tanto, la sanción de expulsión es más grave y además de carácter secundario, y por tanto, requiere una motivación específica o complementaria de la simple motivación de la 'pura permanencia ilegal'. La Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, del daño o riesgo derivado de la infracción.

11.-Además es una vulneración del art. 24.2 de la Constitución , puesto que vulnera el principio y el derecho a la reeducación y reinserción social; puesto que cumpliendo la pena que le ha sido impuesta y a la que ha sido condenado en un proceso judicial penal, se le impone otra pena añadida, cual es la expulsión del territorio nacional.

12.-Asimismo, se han vulnerado los preceptos siguientes de la Ley Orgánica 4/2000: artículo 3 , artículo 16, art. 20, art. 21, art. 22.

13.-Es de aplicación el principio 'non bis in ídem'. Ya le constaba al aquí recurrente un decreto de expulsión de fecha 9 de abril de 2003, por su estancia irregular en España, y ahora se vuelve a sancionar por el mismo hecho, por lo que, entendemos que no procede su expulsión.

14.-Que se le ha dejado en indefensión, puesto que habiendo solicitado prueba, se le denegó, vulnerando con ello el art. 24 de la Constitución .

Por su parte, el Abogado del Estado no formuló alegaciones.

SEGUNDO.-La medida de expulsión fue acordada por aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , por cuanto que el aquí expulsado ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid a la pena de 15 meses y un día de prisión por un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas o drogas, a la pena de un año de prisión por un delito atentado, y a la pena de dos euros al día durante 18 meses por un delito de daños; así como existe una segunda condena por el Juzgado de Lo Penal número 1 de Segovia por un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas y droga. Esta es la base tenida en cuenta para la expulsión de D. Damaso . El art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , establece: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Asimismo, también se acuerda la expulsión por concurrir la causa prevista en el art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , por 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'. El aquí recurrente-apelante carece de autorización de residencia, constando la denegación de una solicitud de renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de fecha 19 de mayo de 2009.

Por tanto, concurren dos causas por las que puede imponerse la expulsión acordada: el encontrarse condenado por delito, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año y el encontrarse de forma ilegal, sin la correspondencia autorización, en territorio español.

Esta Sala ha venido diciendo reiteradamente que basta la existencia de la condena penal a una pena privativa de libertad por haber cometido, con conducta dolosa, un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, para que proceda la expulsión, sin que el art. 57.2 de la Ley Orgánica 2/2000 prevea la posibilidad de sustituir la medida de expulsión por una multa.

Si fuese posible la imposición de multa por la expulsión, como sería para el supuesto de la infracción prevista en el art. 53.1a), entonces procedería hablar de la motivación específica a que se refiere la parte apelante. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han tratado las cuestiones relativas a la determinación de la proporcionalidad entre la aplicación de la expulsión frente a la aplicación de la sanción de multa, así como la extensión que procede dar a las mismas. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en sentencia, dictada por la Sala Primera, 140/2009, de 15 de junio de 2009 , recurso de amparo 3520- 2005, recoge:

'3. Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en elart. 24 CEson aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas,STC 17/2009, de 26 de enero, FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan delart. 24.1 CE(por todas,STC 82/2009, de 23 de marzo, FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas,STC 21/2008, de 31 de enero, FJ 3).

Igualmente se ha destacado, en relación con el ejercicio de la potestad penal, pero con una doctrina que, como ya se ha señalado, es de aplicación a los supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del ius puniendi incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción (por todas,STC 91/2009, de 20 de abril, FJ 7).

Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en elart. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en elart. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en elart. 50 de esa misma norma, que remite a lo establecido en elart. 131 de la Ley 30/1992, en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de lasanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias delart. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000(por todas,STC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4).

5. En atención a lo expuesto, y tal como también ha destacado el Ministerio Fiscal, debe concluirse que la resolución administrativa ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del recurrente por no haberse motivado la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la imposición de la multa.

En efecto, como ya se ha señalado, la existencia de una infracción en materia de extranjería, que no ha sido negada en este caso, y la posibilidad legal de que se imponga ante su comisión la sanción de expulsión como sustitutiva de la de multa no constituyen por sí mismo justificación suficiente de la decisión ni, por tanto, exime a la Administración del deber, impuesto por elart. 24.1 CE, de hacer expresas las razones por las que, valorando los criterios establecidos legalmente para la graduación de las sanciones, se opta en el caso concreto por la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Pues bien, la resolución sancionadora impugnada, que se limita a constatar la mera existencia de la conducta infractora, no contiene fundamentación alguna a partir de la cual puedan conocerse las razones de la Administración sancionadora por la que resulta procedente la expulsión. Incluso considerando que existiera una remisión al contenido del propio expediente, tampoco aparece en el mismo ninguna argumentación tendente a justificar por qué ante la conducta de estancia irregular en España del recurrente, que está sancionada con una pena de multa de 301 a 6000 euros en elart. 55.1 b) de la Ley Orgánica 4/2000, se opta por sustituirla por la sanción de expulsión del art. 57.

6. La ausencia de motivación resulta especialmente evidente en el presente caso, toda vez que el recurrente alegó insistentemente el hecho de tener una pareja estable y cuatro hijos menores de edad escolarizados en Pamplona en favor de la aplicación del principio de proporcionalidad para que no se sustituyera la pena de multa por la de expulsión, recibiendo como única respuesta que las circunstancias personales son absolutamente irrelevantes en este tipo de expedientes. Pues bien, habida cuenta de que elart. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000prevé expresamente que para la graduación de las sanciones en materia de extranjería el órgano competente se ajustara a criterios de proporcionalidad, la negativa a valorar dichas circunstancias debe ser considerada una decisión arbitraria, máxime teniendo en cuenta que la situación personal alegada por el recurrente está en conexión con intereses de indudable relevancia constitucional, por lo que su ponderación, si así es solicitado, resulta obligada.

En efecto, baste recordar a esos efectos, teniendo presente que por mandato delart. 10.2 CE, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que elart. 39.1 CEestablece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en elart. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH; por todas,SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultifc. Suiza, ode 17 de abril de 2003, caso Yilmazc. Alemania). Igualmente, tampoco cabe obviar que elart. 39.4 CEestablece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a la necesidad de una motivación específica para imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa en distintas sentencias, como la de 30-6-2006, dictada en el recurso 5101/2003 , de la que ha sido Ponente Don Pedro José Yagüe Gil, y en la que se precisa que:

'Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que Dª Mari Luz no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentada, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.'

E igualmente ha indicando en la sentencia de 29 de septiembre de 2006 del mismo Ponente y dictada en el recurso de casación 5450/2003 , donde se precisa en su Fundamento de Derecho Sexto que:

'Alega, en fin, el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según losartículos 55y57 de la Ley Orgánica 8/2000.

Este motivo debe ser estimado.

En laLey Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26y27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

LaLey Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a),51-1-b) y53-1), en regulación mantenida por la reforma operada porLey Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a),55-1-b) y57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en elartículo 30-1y2 de la Ley 4/2000, reformada por laLey 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, elReglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En el presente caso, al folio 9 del expediente administrativo, consta la siguiente diligencia:

'Consultado el archivo de informática de la Dirección General de lo Policía acerca de los posibles antecedentes que pudieran obrar en el misma, a nombre de Salvador , nacido en Santiago de Chile, el NUM001 .50, hijo de Clemencia y Mario, le consta, además de la última detención, motivo de la presente Propuesta de expulsión, lo siguiente:

Detenido el 23.10.00 en Madrid.- Por robo/hurto uso de vehículo.

En los Juzgados se le siguen las siguientes causas:

Juzgado de I, nº 22 de Madrid.- Reparto 479074/00 y 36413/01 por robo/hurto uso vehículo de 23.12.00.

Juzgado de I, nº 20 de Madrid.- Reparto 225148/01, de 8.06.01, por hurto'

Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

(En la medida en que esta decisión la contraríe, entiéndase rectificada o matizada la doctrina que expusimos, respecto de los antecedentes policiales o judiciales, en nuestrasentencia de 31 de Enero de 2006, casación 8951/03).'

La resolución motiva sobradamente la expulsión, sin perjuicio de que, dado que también se acuerda la expulsión por aplicación del art. 57.2, no proceda sustituir la medida de expulsión por una multa; pero lo cierto es que en la misma resolución se recoge además que el aquí recurrente ha sido detenido otras seis veces por distintas circunstancias, y sin perjuicio de la aplicación del derecho a la presunción de inocencia, pueden ser consideradas estas circunstancias como agravantes a la hora de determinar la expulsión y a la hora de determinar la extensión del tiempo de duración de la expulsión. Además, consta que el aquí recurrente ha dejado caducar por dos veces (18 de febrero de 1998 y 13 de agosto de 1999) sendos permisos de residencia inicial, así como consta el archivo, con fecha 14 de febrero de 2002 de una autorización de residencia tipo C.

Sobran justificaciones y motivos suficientes para acordar la expulsión; pero además se acredita sobradamente que el tiempo de duración de expulsión deba ser de cinco años, aun cuando bien se pudo incrementar aumentando esta duración.

TERCERO.-Realiza la parte apelante muchas otras alegaciones en su escrito de apelación, que más bien parecen alegaciones en un claro abuso del derecho.

En primer lugar, en cuanto a la cuestión de que aún tiene un expediente por resolver, de solicitud de autorización por circunstancias excepcionales, no deja de sorprender a la Sala esta alegación si se considera que la solicitud se presentó con fecha 6 de junio de 2011 y la resolución de expulsión se acordó con fecha 21 de marzo de 2011. A fecha 6 de junio de 2011 el aquí recurrente ya debería haber abandonado el territorio español. La resolución de expulsión es anterior a la solicitud, y si se atendiese a lo pretendido por el aquí recurrente ello implicaría que se dejaría completamente sin aplicación el resto de la normativa de extranjería que establece como posibilidad de medida o de sanción a imponer la de expulsión, pues quedaría a la mera voluntad del expulsado el que se aplicase, bastando la mera solicitud de una autorización, por el motivo que fuese, para dejar en suspenso esta expulsión. El abuso del derecho en ningún caso puede ser asumido, ni por esta Sala, ni por ningún Juzgado, ni Tribunal; sin que en ningún caso impida la aplicación de la norma que debe ser tenida en cuenta y se ha pretendido dejar de aplicar.

En cuanto a la enfermedad que dice padecer, no es de suficiente entidad y gravedad como para que no se lleve acabo la expulsión, pudiendo tratarse de esta enfermedad en su país o en otro país donde se le admita. Por otra parte, según consta al folio 70 del expediente administrativo, ha comenzado a ser tratado de la misma el día 9 de abril de 2011, cuando la expulsión se acordó el 21 de marzo de 2011.

Tampoco procede sustituir la medida de expulsión por una multa por el hecho de que tenga cierto arraigo en España, por el hecho de que se encuentren en España su padre y sus hermanos; ni siquiera por el hecho de que se encuentre en España desde que tenía 14 años (que no 13) y actualmente tenga 30 años, para hacer 31, puesto que llevando tanto tiempo en España, si quisiera permanecer en España lo mínimo que debiera haber hecho es ajustarse a la normativa española, solicitando y obteniendo la correspondiente autorización, cumpliendo la normativa española y procurando su integración en España; pero lo único que consta es que ha cometido varios delitos, siendo condenado en dos sentencias distintas; también consta que no ha querido regularizar su situación y que tampoco ha cumplido la obligación de abandonar España que se le impuso en fecha 2 de septiembre de 2002; por lo demás, no le consta arraigo laboral alguno, aportándose sólo datos laborales de Amanda y de Claudia (al parecer, hermanas del apelante), pero, a pesar de su edad, no acredita haber trabajado nunca en España.

Tampoco acredita enfermedad de sus padres, ni tampoco que precisen asistencia los mismos, ni que esta asistencia, en caso de ser precisa, la deba necesariamente que prestar el aquí recurrente-apelante, pudiendo prestarla los demás hermanos, en caso de necesitarla.

CUARTO.-La orden de expulsión no se basa en la existencia de seis detenciones, sino en la existencia de dos sentencias condenatorias por delitos, uno de los cuales con pena superior al año de privación de libertad y otro de los cuales con pena de un año de prisión de libertad, y en la infracción de encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada la autorización de residencia o la prórroga de estancia; por lo que no se produce la vulneración del art. 24 de la Constitución , en cuanto a vulneración del derecho de presunción de inocencia.

El que se encuentre imputado en Diligencias Previas en ningún caso impide que se dicte resolución acordando la expulsión, sin perjuicio de que la ejecutividad de esta resolución se pueda o no llevar a efecto, exija o no autorización del Juez que conozca de la diligencia penal. Por otra parte, el hecho de que haya presentado el aquí recurrente una denuncia tampoco puede ser oponible a dictase una resolución de expulsión, pues dejaríamos al puro arbitrio del expulsado la ejecución de la resolución administrativa; sin que ello suponga en ningún caso que se vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva. El que haya sido objeto de un delito, sólo es una apreciación del aquí recurrente, costando única y exclusivamente su denuncia, sin que haya aportado nada más que acredite la realidad de estos hechos a pesar del tiempo transcurrido desde que denunció los hechos.

Tampoco puede ser objeto a considerar para anular la resolución administrativa de expulsión el hecho de que los delitos que ha cometido lo hayan sido por su adición al alcohol.

Indudablemente, el hecho de que no disponga el aquí recurrente de medios de vida y que los mismos provienen de su familia no implica que no pueda ser objeto de expulsión, sino que por el contrario es una causa para denegar el permiso de residencia y trabajo, no habiéndose acreditado que su familia tenga bienes suficientes para mantener al recurrente y que su familia, a estos efectos sea una familia que permita la reagrupación familiar, considerando la edad del recurrente.

QUINTO.-Indudablemente, el dictar sentencia que mantenga en su integridad la resolución por la que se acuerda la expulsión no implica que deje vacua una futura sentencia que estime que no existe infracción, pues precisamente se está dictando sentencia sobre el fondo de la cuestión y la dictada en primera instancia es precisamente la que debe resolver la cuestión relativa así procede mantener la resolución administrativa o procede su nulidad o anulabilidad; la cuestión aquí planteada es cuestión a plantear en medidas cautelares, no en el proceso principal.

SEXTO.-No se acierta a comprender en qué apartado se vulnera el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , así como tampoco el artículo 39 en relación con el artículo 10 de la constitución y en relación con el art. 13; y ello porque no se aprecia que se vulnere de alguna forma el derecho a la dignidad, o el derecho al desarrollo de la personalidad o a la libertad o que se vulneren los derechos fundamentales, entendidos siempre dentro de los límites establecidos por la legislación; dentro de los límites y parámetros exigidos para una adecuada convivencia, que el aquí recurrente ha venido incumpliendo reiteradamente al realizar actuaciones delictivas y al no cumplir las exigencias de obtener la correspondiente autorización de residencia.

Tampoco se vulnera ningún precepto relativo a la protección de la familia, puesto que no depende económicamente ningún miembro de su familia del aquí recurrente, ni ha acreditado que atienda o asista a ningún miembro de su familia, ni que tenga a su cargo a menores que, conforme a la legislación española, tengan un derecho a no ser expulsados (no tiene a su cargo a ningún menor). No alega más que unos criterios generales de protección a la familia que deben sujetarse a los concretos y estrictos términos que establece la legislación española, entre los que se encuentra el respeto a la normativa establecida en la Ley Orgánica 4/2000, en la que se establecen las correspondientes medidas y sanciones, entre las que se encuentra las de expulsión, para aquellas personas extranjeras, que no sean de la Unión Europea, como el aquí recurrente, cuando incumplen obligaciones tan elementales como no cometer delitos o como gozar de la correspondiente autorización de residencia. Es el propio aquí recurrente-apelante el que con su comportamiento denota y demuestra su poco respeto a la familia, situándose continuamente en un comportamiento que merece la adopción de la medida de expulsión. La legislación española determina los límites y la posibilidad para aplicar la expulsión del extranjero, cumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , indicando, tanto en la Ley Orgánica 4/2000, como en su reglamento de desarrollo (Real Decreto 2393/2004), una norma que establece las condiciones por las que procede la expulsión, permitiendo todo tipo de posibilidades de defensa del afectado y con la posibilidad de formular alegaciones y proponer la prueba correspondiente. No se abandona a la arbitrariedad o discrecionalidad de los órganos administrativos, ni de los órganos jurisdiccionales, la posibilidad de acordar la expulsión de un extranjero, sino que es preciso que concurran los presupuestos que establece la legislación, como así claramente se ha expresado en el presente supuesto, tanto en la resolución administrativa, como en la sentencia apelada.

Claramente se desprende del expediente administrativo que el aquí recurrente no tiene un suficiente arraigo familiar como para que se sobreponga este arraigo frente a la medida de expulsión, como podría ser el tener un hijo menor de edad que fuese español y con el que mantuviese el aquí apelante una relación de algún tipo (económica, de afectividad, etc). Tampoco se acredita ningún arraigo social, ni que se cause un daño de suficiente entidad a familiares del expulsado por el hecho de que se le expulse.

SÉPTIMO.-Alegar que se vulnera el art. 24 por cuanto que se le vulnera el derecho a la reeducación y reinserción social, no es sino un mero alarde dialéctico, pues del tiempo que lleva en España se desprende la poca reeducación que ha obtenido y la poca reinserción social, como acredita por los delitos cometidos y por su desprecio permanente a la obligación que le impone la legislación española de obtener la autorización de residencia. Por otra parte, esta reeducación y esta reinserción social puede perfectamente llevarla a cabo en aquel país al que pueda acudir, que es de suponer sea el país de su nacionalidad. No se le impone ninguna pena añadida después de haber cumplido la pena por los delitos cometidos. No se vulnera el principio 'non bis in idem', que recoge el art. 25.1 de la Constitución , pues se protegen bienes jurídicos distintos por la legislación penal y por la legislación de extranjería, y además no puede considerarse una pena con la sanción administrativa de expulsión. Esta cuestión ya ha sido tratada por esta Sala, entre otras, por la Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2004 (Recurso 369/03 ), que recoge, en su Fundamento de Derecho Quinto, lo siguiente:'Tampoco se produce una vulneración delArt. 25.1 de la Constitución, ni una infracción del principio 'non bis in idem', puesto que 'la expulsión del territorio nacional de un extranjero, por incumplir los requisitos que la legislación de extranjería impone a su estancia en España, no puede ser confundida con una pena, de la que separan el fundamento en los fines que se persiguen'(STC 242/94). Sigue diciendo laSentencia del Tribunal Constitucional núm. 234/91que 'la pena de prisión ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes'. Por consiguiente, no se produce una vulneración delArt. 25.1 de la Constitución, puesto que no se trata de una pena por lo que no debe seguirse el fundamento básico de la pena de servir a la reinserción y reeducación y además nunca una medida de expulsión podría ser llevada a cabo pues no podría aplicarse ninguna actuación tendente a la reinserción y reeducación, que por otra parte no sería preciso puesto que la razón de la expulsión reside en incumplir los requisitos que la legislación de extranjería impone a su estancia en España al extranjero que accede al territorio nacional; por lo que la expulsión es la consecuencia lógica derivada del incumplimiento de la obligación impuesta y asumida por todo extranjero no comunitario que entra en territorio español. Tampoco se produce una vulneración del principio 'non bis in idem' puesto que no se trata de castigar dos veces una misma conducta sino de imponer consecuencias distintas a una misma conducta por autoridades distintas (judicial y administrativa) como consecuencia de proteger bienes jurídicos distintos, y consecuencia de la expulsión derivada del condicionamiento legal exigido al acceder al territorio español de no cometer delito doloso de cierta gravedad, por lo que la expulsión no implica castigar dos veces una misma conducta'.

Por otra parte, indicar que se produce la vulneración del principio 'non bis in ídem' porque se vuelve a sancionar por el mismo hecho, que es su estancia irregular, no es en modo alguno admisible, pues el aquí recurrente ha seguido cometiendo la misma infracción una vez que se acordó la anterior medida de expulsión, que no fue ejecutada; por otra parte, además de por esa razón, ahora también se le expulsa por aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , debido al comportamiento delictual del mismo.

No se indica por qué se vulneran los artículos 3 , 16 , 20 , 21 y 22 de la Ley Orgánica 4/2000 , ni se aprecia motivo alguno ni causa por la que pueda considerarse la vulneración de estos artículos.

OCTAVO.-Se alega indefensión, pues se solicitó prueba y se le denegó, pero no parece que sea trascendente esta falta de prueba, puesto que la misma no ha sido solicitada en vía judicial; por otra parte, ya se ha precisado con anterioridad que esta prueba que se solicitó en ningún caso desvirtuaba el fin último de la medida de expulsión impuesta, pues es intrascendente el resultado de las actuaciones penales motivadas por las distintas detenciones practicadas, que sólo podía dar lugar a la agravación del periodo de expulsión acordada, que podría haber sido muy superior, y que atendiendo al comportamiento del aquí recurrente-apelante parece escaso el periodo de cinco años. Por otra parte, con la prueba solicitada en ningún caso se iba a acreditar la inexistencia de falta de autorización para residir en este país, ni tampoco que tuviese los antecedentes penales cancelados o que, respecto de las condenas impuestas, se hubiese obtenido su remisión por haber transcurrido el plazo de suspensión de las mismas. No consta vulneración alguna del artículo 24 de la Constitución .

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede hacer especial imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número237/2011, interpuesto por el ciudadano marroquí don Damaso , con NIE: NUM000 , contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Ávila, por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 21 de marzo de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí don Damaso , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años, prohibición que se hace extensiva a los territorios incluidos en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ; y, en virtud de esta desestimación del recurso, se confirma la sentencia indicada.

Se imponen las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito consignado para la interposición de este recurso de apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.