Sentencia Administrativo Nº 195/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 4, Rec 179/2012 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 4

BARCELONA

Recurso núm.:179/12-E

SENTENCIA Nº 195/13

En Barcelona a 16 de Mayo de 2013

Dña ANA SUAREZ BLAVIA , Magistrada Juez del Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de la provincia de Barcelona , he visto el recurso promovido por Elisabeth y Constantino representados y asistidos por el Letrado Sr Messeguer contra el AYUNTAMIENTO DE MONTCADA Y REIXACH representado y asistido por el Letrado Sr Navarro

Antecedentes

PRIMERO.El día 4 de Mayo de 2012 tuvo entrada en este Juzgado escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 24 de Febrero de 2012 por el que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de 28 de Septiembre de 2011 por la que se acuerda la ejecución forzosa subsidiaria del metros cuadrados de la finca en el PASAJE000 NUM000 finca NUM001 URBANIZACIÓN000 .Tras la admisión a trámite se requirió a la administración demandada a fin de que aportara el expediente administrativo y una vez aportado se dio traslado a los actores para que dedujeran demanda lo que así hicieron el día 2 de Noviembre de 2012 en la cual tras el relato de los hechos y la fundamentación jurídica solicitaba que se dictara sentencia en la que estimando el recurso se declarara la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa de 28 de Septiembre de 2011 , por la que se acuerda la ejecución forzosa subsidiaria , declarando el derribo de la edificación , por considerar que dichos actos se han dictado de manera arbitraria y discrecional , perjudicándose a los propietarios en beneficio del resto de la comunidad, subsidiariamente se sustituyera la orden de derribo por otra medida que no les cause daño irreparable

SEGUNDO-En fecha de 21 de Diciembre de 2012 la representación del Ayuntamiento de Montcada i Reixach formuló contestación a la demanda en la que tras el relato de los hechos y la fundamentación jurídica terminó suplicando que se dictara sentencia desestimando el recurso con expresa imposición de costas

TERCERO.-Mediante sendas Resoluciones de 10 de Enero de 2013 se tuvo por contestada la demanda y se acordó recibir el procedimiento del pleito a prueba fijando la cuantía del procedimiento en indeterminada . Abierto el procedimiento a prueba , se practicó la propuesta por las partes con el resultado que obra en las actuaciones . Acto seguido las partes formularon sus conclusiones ratificándose en sus respectivas pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación de éste procedimiento se han observado todos los trámites legales que le son de aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Peticionan los actores el actor que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa de 28 de Septiembre de 2011 , por la que se acuerda la ejecución forzosa subsidiaria , declarando el derribo de la edificación , por defecto de forma en la tramitación del expediente por falta de notificación habida cuenta que la resolución por la que se incoaba el expediente administrativo que según se dice fue depositada en el buzón del domicilio sin que eso sea cierto pues nunca fue hallada por sus representados vulnerando con ello lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley además del derecho de defensa , por consiguiente al no haberse notificado de manera fehaciente teniendo en cuenta la fecha de inicio del expediente el 19 de Octubre de 2010 , la resolución del derribo de la obra ejecutada es de 29 de Abril de 2011 el procedimiento había caducado . Tras efectuar unas manifestaciones que se remontan a la creación de la URBANIZACIÓN000 entendían que la ejecución de la orden de derribo era una actuación contradictoria y contra los actos realizados por la misma administración durante 30 años ayudando a la consolidación de derechos y servicios a favor de los propietarios por lo que debía primer el principio de proporcionalidad y sustituir ela orden de derribo por una medida menos gravosa .

El Ayuntamiento de Montcada i Reixac se opone a las consideraciones vertidas de contrario y en especial a que la orden de derribo era un acto firme por lo que defendía la legalidad del procedimiento de restauración.

SEGUNDO.-Centradas de este modo las pretensiones de las partes según resulta del expediente administrativo se inicia el procedimiento de restauración con un informe del inspector municipal por el que constata una construcción auxiliar de una caseta de unos 15 metros aproximadamente , acompañando una fotografía datada el 9 de Febrero de 2010 , el informe de la Arquitecta municipal alude a que en el suelo en que se ha contruído está clasificado como suelo no urbanizable calificado de parque forestal en el cual no pueden otorgarse licencias de edificación u otros usos salvo los supuestos de los artículos 205 a 210 de las NNUU del Plan General Metropolitano , previa aprobación del Plan Especial en donde se regulen los diferentes aspectos del régimen del parque como espacio verde como medidas adecuadas de fomentar el uso público por lo que atendiendo a la naturaleza de las obras propone incoar el correspondiente expediente de disciplina urbanística que así se hace mediante resolución de 21 de Octubre de 2010, nº DU 33/2010 concediendo audiencia a los propietarios . Consta en el folio 10 del expediente un aviso de recepción con la siguiente nota' dejado en el buzón a las 11:20 horas del día 29 de Octubre de 2010 . El 2 de Noviembre de 2010 comparece el Sr Constantino en el nº de Expediente NUM002 manifestando que ' Tenemos una casa antigua y dado que queremos ir a vivir allí hice una pequeña construcción para instalar una caldera de calefacción de gasoilsolicitando saber que podían hacer para realizar una reforma interior par vivir allí, alegaciones que se desestiman ordenando el derribo de las obras manifestadamente ilegalizables en fecha de 31 de Marzo de 2011 que se notifica el 29 de Abril de 2011 . El 12 de Septiembre de 2011 se acuerda la ejecución forzosa subsidiaria de la orden de derribo frente a la cual se interpuso recurso cuya desestimación constituye el objeto de la presente resolución .

TERCERO.-Así los hechos no le asiste ninguna razón al recurrente para que por esta Juzgadora se declare la nulidad de todo el procedimiento, para empezar según establece el artículo 59 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada es incorporada al expediente, estableciendo el apartado 3.1 de dicho artículo que cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento. En el caso presente consta como he dicho anteriormente que se recibió la notificación y por consiguiente la notificación de la incoación del expediente de restauración de la legalidad urbanística alterada de otro modo no se entiende como comparece en el expediente el Sr Constantino a los ocho días del depósito en el buzón del acuerdo de incoación , frente a tal evidencia se concluye que se cumplieron los requisitos necesarios para su eficacia. En materia de notificaciones cobra especial valor lo que podemos denominar doctrina de la autorresponsabilidad, ya que la notificación tiene una evidente naturaleza recepticia en cuanto está esencialmente prevista para llegar a su destinatario, sin embargo para evitar los efectos indeseables que se derivan de aplicar las teorías de la cognición con todo rigor, han de complementarse sus principios con las presunciones judiciales, que permiten tener por demostrado el conocimiento de quien recibió la declaración en circunstancias tales que lo normal es que conociera su contenido, y la regla de la autorresponsabilidad que permite entender como equivalente a conocer, impedir el conocimiento o la recepción. La aplicación de esta teoría al caso presente supone que dirigida la resolución al domicilio de los actores puede presumirse sin riesgo a equivocarse que conocían su contenido, cualquier alegación efectuada en contrario debe equipararse a la ausencia de voluntad en conocer el contenido de la misma a su propia recepción, pues si bien no es obligatorio la recepción de notificaciones, el derecho a ser notificado conlleva la carga de mantenerse receptivo a los actos de notificación, debiendo soportar las consecuencias de sus actitudes «defensivas» desplegadas para impedir a la administración notificar las resoluciones. Por lo tanto, no pueden ahora sostener los recurrentes que no se les notificó de manera fehaciente .

Declaración que conlleva obviar la caducidad alegada de contrario en la consideración que instruído el expediente en fecha de 20 de Octubre de 2010 hasta la resolución de la orden de derribo no ha trascurrido el plazo establecido.

CUARTO.-Solicitan los recurrentes en base al principio de proporcionalidad que se sustituya la orden de derribo por otras que no le cause un perjuicio irreparable. Pues bien el principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho , con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas resulta, por otra parte, que las normas de planeamiento de relieve para este caso pertenecen a la categoría de las normas denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las «plusquamperfectae». En virtud de su coercibilidad, una transgresión de las mismas debe desencadenar el mecanismo encaminado a la restauración de la legalidad vulnerada que establece, en el artículo 198 de la Ley de Urbanismo . Con la finalización del plazo de derribo por no poder obtener licencia alguna por incompatibilidad con el planeamiento, subsigue la orden de demoler lo construido ilegalmente, para restituir la realidad física al estado en que la misma se encontraba antes de producirse la transgresión garantizando, de esta forma, el cumplimiento forzoso de la norma urbanística vulnerada en los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa el propio artículo 198 de la Ley. Y no cabe defender paralización de las obras en base a una futurible aprobación definitiva de planeamiento, porque es imposible su legalización pese al tratado urbanístico que nos han ofrecido los actores respecto a la URBANIZACIÓN000 , existiendo además informe de la Arquitecta municipal que considera ilegalizable la construcción. Consecuentemente procede desestimar el recurso

QUINTO .-.-Por imperativo del artículo 139 las costas deben imponerse a la actora que ve desestimadas todas sus pretensiones .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DECIDO : DESESTIMAR el recurso deducido por Elisabeth y Constantino contra la Resolución de 24 de Febrero de 2012 por el que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de 28 de Septiembre de 2011 por la que se acuerda la ejecución forzosa subsidiaria del metros cuadrados de la finca en el PASAJE000 NUM000 finca NUM001 URBANIZACIÓN000 confirmándola íntegramente con expresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso ordinario de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Jurisdiccional , a cuyo efecto se adjunta a la notificación, diligencia informativa de los depósitos precisos para recurrir.

Así por esta mi Sentencia definitivamente Juzgando en esta instancia la pronuncio, mando y firmo

La Juez

PUBLICACION: La anterior Sentencia ha sido dictada ,leída y publicada por la Sra Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha,hallándose celebrando Audiencia pública con mi asistencia