Sentencia Administrativo Nº 195/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 6/2013 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 7 DE BARCELONA

Recurso contencioso-administrativo abreviado nº 6/2013-E

SENTENCIA nº /2015

En Barcelona a 4 de mayo de 2015

Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia, en sustitución del Juzgado de lo C-A nº 7 de Barcelona, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 6/2013, apareciendo como demandante Leticia , asistida del letrado sr Ferran Casas en sustitución del letrado sr Joan Lleal y como Administración demandada, la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por la Abogacía del Estado quien no ha comparecido al Plenario pese a estar legalmente citada en forma, todo ello en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

ÚNICO.-Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el pertinente recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que se cita en el fundamento de Derecho primero de esta mi sentencia, y cumplidos los trámites y prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, se celebró vista el pasado 28-4-15, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual de grabación de la misma, que doy por reproducida en esta sede en aras a la celeridad procesal, pasando seguidamente las actuaciones a SSª para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en la impugnación tanto de la resolución de la demandada de 16- 10-12 desestimatoria en reposición del recurso administrativo en tal sentido interpuesto contra (como) la resolución dictada en fecha 10-8-12 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad georgiana Leticia (la aquí actora), prohibiéndosele la entrada en España por un período de 4 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión, en aplicación de lo dispuesto en el art 53.1 a) de la L.O. de extranjería 4/2000 de 11 de enero, modificada por LO 14/2003 de 20 de noviembre y LO 2/2009 de 11 de diciembre (Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -en adelante LOE-), al encontrarse irregularmente en España.

La parte demandante impetra la anulación de la actuación administrativa impugnada y subsidiariamente invoca la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa. Funda sus pretensiones esencialmente en, la falta de motivación del acto impugnado; falta de proporcionalidad de la sanción impuesta; y en el arraigo del recurrente a raiz de toda la documental que acompañó con su escrito de recurso y la adjuntada en el expediente administrativo y en el Plenario.

Por su parte, la Abogacía del Estado se opone formalmente en vía administrativa a tales pretensiones, en síntesis, afirmando que sí es proporcional y ajustada a Derecho la sanción administrativa de la que trae causa el presente procedimiento, y que no se ha acreditado suficientemente el arraigo postulado por la contraparte procesal.

Como cuestión previa manifestar a la defensa de la parte recurrente que no se ha vulnerado el principio de legalidad, al requerirse según la actora la autorización previa del Juzgado de Instrucción pertinente para salir del territorio nacional la aquí actora, y ello porque en primer lugar la presente sentencia no es firme y en segundo lugar, tal autorización al Juzgado de Instrucción y/o de lo Penal competente, según el tiempo que transcurra, sólo acaece cuando ya estuviera internada en el Centro de Internamiento de extranjeros de Barcelona la aquí recurrente, aspecto éste que no se da en la actualidad para la aquí actora.

SEGUNDO.-El art 53.1 a) de la LOE establece como infracción grave en materia de extranjería:

a) 'Encontrarse irregularmente en territorio español, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia o tener caducada mas de tres meses la mencionada autorización y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo reglamentariamente previsto'.

La primera cuestión a debatir es la dicotomía entre la sanción de multa o la sanción de expulsión para los supuestos de infracciones graves, y considerar cuál es la más ajustada a Derecho en el presente caso. Al respecto, debe partirse de lo que indica el art 55.3 LOE según el cual 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente para imponerlas se ajustará a criterios de PROPORCIONALIDAD, valorando el grado de culpabilidad y en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'

El artículo art. 55 de la misma Ley Orgánica prevé, con carácter general, para las infracciones graves, la sanción de multa, y especifica tal precepto en su apartado 1º letra b) que para el caso de las infraciones graves, la pena de multa oscilará entre 501 euros y 10.000 euros.

Adiciona el art art 53.4 LOE y art 249.3 ROE (RD 557/11 de 20 abril que entró en vigor el 30-6-11) que ' para la determinación de la cuantía de la sanción de multa se tendrá en cuenta ESPECIALMENTE la capacidad económica del infractor'.

No obstante lo anterior, el artículo art. 57.1 LOE (y art 249.1 actual ROE), establece que, cuando los infractores sean extranjeros, y cometan, entre otras, la infracción prevista en el artículo 53.1.a) podrá aplicarse en atención al principio de PROPORCIONALIDAD en lugar de la sanción de multa, la EXPULSIÓN del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivadaque valore los hechos que configuran la infracción, sin que en ningún caso puedan imponerse conjuntamente, las sanciones de expulsión y multa ( artículo 57.3 LOE ).

En el caso de autos, este órgano judicial considera PROPORCIONADA (recuérdese que la proporcionalidad es un límite a la discrecionalidad administrativa) la sanción de expulsión (y no la de multa) impuesta por la Administración a la parte recurrente desde el momento en que como tiene sentado el Tribunal Supremo en doctrina reiterada (entre otras STS 27-1-06 , 19-12-06 y 22-4-11 ), la expulsión es ajustada a Derecho si en la conducta o en las circunstancias que rodean a la parte recurrente existen HECHOS NEGATIVOS que justifican la imposición de aquella sanción, tales como -y que acontecen en el presente supuesto-:

a) Estar relativamente (no tenía pasaporte porque se lo habían retirado según la defensa de la actora, pero tal circunstancia o manifestación no consta en sede del expediente administrativo) INDOCUMENTADA PARA ESTAR legalmente EN NUESTRO PAÍS la parte recurrente, ya que carecía al tiempo de la identificación por funcionarios del CNP en fecha 10-8-12 de documento alguno que amparase su estancia en nuestro país, y tampoco se ha aportado pasaporte en donde conste visado o sello de entrada en territorio Schengen. A mayor abundamiento su estancia en España ha de venir acompañada de una autorización de residencia, al tiempo de la incoación del expediente administrativo, autorización inexistente en ese concreto momento de la interceptación policial, tal y como es de ver en f. 8 EA, en donde consta una solicitud de residencia temporal en el 2011 denegada ese mismo año. Finalmente, todo lo anterior, se ha de conjugar con el dato objetivo e incontestable de no haber intentado regularizar su situación en España al tiempo de la incoación del expediente administrativo, y todo ello unido con la doctrina jurisprudencial del TSJ Cataluña (entre otras la de 28-4-11) según la cual el empadronamiento, no es sinónimo de arraigo sino de estancia.

b) Desconoce el idioma español con lo que escaso arraigo cabe predicar a la actora en nuestro país y prueba de ello es que precisó de intérprete en sede policial tal y como es de ver en f.7 EA.

c) Consta una detención del recurrente en fecha 26-3-12 por delitos de robo con fuerza y asociación ilícita, sin que se haya aportado por su defensa ni auto firme de sobreseimiento penal ni sentencia penal absolutoria, manifestando aquélla que aún se encuentra en fase de instrucción judicial. Al propio tiempo se nos alega que el marido e hijo de la recurrente sr Genaro y Landelino tienen residencia legal en España, pero no debe olvidarse, doc 4 aportado en el Plenario por la defensa de la actora, que tales señores también (al igual que su mujer y madre) se encuentran imputados (se ha abierto juicio oral contra ellos) por los mismos delitos que la actora, con delito continuado de robos en casa habitada en distintas ciudades de nuestro territorio nacional a modo de grupo organizado, lo que mal se aviene tales actividades ilícitas de este matrimonio e hijo con su integración en nuestro país.

d) Carencia de arraigo económico y laboral relevante en nuestro país al tiempo de la incoación del expediente administrativo, puesto que no aporta contrato de trabajo actual ni contratos previos, ni informe de vida laboral, por lo que la Administración demandada obró conforme a Derecho con los datos y circunstancias que tenía en su poder al tiempo del inicio del expediente administrativo.

TERCERO.-En cuanto al resto de motivos aducidos por la recurrente señalar que:

En cuanto a la MOTIVACIÓN del acto impugnado, prescrita en todo caso en el art 57.1 LOE , el Tribunal Supremo considera que la motivación, aunque concisa, es suficiente si no sume en modo alguno al accionante en indefensión ( SSTS 2-7-1991 , 19-11-1999 y 3-11-10 entre otras).

En igual sentido tenemos, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31-10-1995 , la cual establece que ' la motivación exigible a los actos administrativos que limitan derechos subjetivos y a los que resuelven recursos - artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 ( RCL 1958 1258, 1469, 1504; RCL 1959 585 y NDL 24708), entonces vigente- no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas considerándose suficientemente motivados, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos actos apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la «ratio decidendi» determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para acreditar su conformidad al ordenamiento jurídico administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como jurisdiccionales.'

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-05-1998 determina que ' Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo -dar a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión que se adopta y permitir frente a ella la adecuada defensa-, la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente'.En el mismo sentido se pronuncia la STC 212/09 que afirma que la motivación se entiende cumplida en grado de suficiente si la decisión contenida en el acto administrativo se desprende del conjunto de documentos contenidos en el expediente administrativo.

Bajo estas premisas, en el presente caso, no podemos hablar de falta de motivación suficiente en el acto administrativo impugnado, puesto que el mismo ofrece una motivación sucinta en cuanto a hechos (indica fecha de la interceptación policial; carencia de documento que amparase la estancia legal en nuestro país del recurrente...) y fundamentos jurídicos ( art 53.1. a ), 63.1 , 55,2 LOE ) y además se ha de tener por suficiente motivación si la relacionamos (vía remisión) al expediente administrativo unido a las actuaciones, al que pudo acceder el recurrente y no lo hizo.

CUARTO.-Sentado lo anterior, en el presente caso, también estimamos proporcional la sanción de prohibición de entrada en nuestro país de la recurrente por tiempo de 4 años, que es la señalada por la Administración demandada a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el caso de autos, fundamentadas en los apartados anteriores, ya que el actual art 55 LOE en su redacción dada por LO 2/2009 de 11 de diciembre que entró en vigor el 13-12-09 ya fijó que tal prohibición de entrada en nuestro país será de hasta como máximo 5 años, habiendo impuesto la Subdelegación del Gobierno el tramo medio-superior de sanción a la vista de la constatación de antecedentes policiales de la recurrente por delitos varios y de gravedad.

QUINTO.-Conforme al art 139 LJCA , no es procedente imponer costas procedimentales a la parte recurrente pese a ser desestimadas íntegramente sus pretensiones de las mismas, al concurrir circunstancias excepcionales para su no imposición como serían el haberse generado serias dudas de Derecho en la resolución del presente caso.

Fallo

Que debo DESESTIMARy desestimo totalmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de Leticia frente a la/s resolución/es de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, referenciada/s en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, SIN expresa condena en costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer ante este Juzgado, y a resolver por la Superioridad, en el plazo de los 15 días siguientes a la citada notificación.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.