Sentencia Administrativo Nº 195/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 114/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 08
Fax.: 928 32 50 38
Sección: CGO
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000114/2015
NIG: 3501645320120002830
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000195/2015
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000465/2012-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado AYUNTAMIENTO DE ARTENARA ARMANDO CURBELO ORTEGA
Apelante VICECONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as
Presidente:
D.César José García Otero.
Magistrados/as:
D. Jaime Borrás Moya.
Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.
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En Las Palmas de Gran Canaria a 21 de septiembre de 2.015.
Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-
administrativo seguido en su día como procedimiento abreviado ante el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria con el nº 465/12; en el que fueron partes: como
demandante, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida
por Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; y, como Administración demandada, el
Ayuntamiento de Artenara, representado por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega y defendido por el
Letrado D. Fernando J. De la Fuente Carral; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación
interpuesto por la Administración demandante contra la sentencia del Juzgado de fecha 18 de febrero de
2.015 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2.015 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, contra los actos administrativos identificados en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, con expresa imposición de costas a la recurrente'. .



SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, del que se dio traslado a la representación procesal del Ayuntamiento de Artenera, que lo impugnó.



TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 114/15 ) continuando por sus trámites, con personación de las partes, sin que se considerase necesaria la celebración de vista pública o presentación de conclusiones escritas, y con señalamiento del 18 de septiembre del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO La sentencia de instancia concluyó que el Decreto nº 162/12, del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Artenara que aprobó la oferta de empleo público para la provisión de dos puestos de Limpiador, así como la contratación temporal de las personas seleccionadas, era conforme a derecho, para lo cual, tras rechazar la pérdida de objeto del recurso, concluyó, en respuesta a los motivos de impugnación invocados por la Administración autonómica: Que la oferta de empleo cumplía el principio de publicidad de la convocatoria, recogido por el artículo 55 1 y 2 a) del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007 ( en adelante EBEP), ya que fue publicada mediante anuncio en la sede electrónica del Ayuntamiento y en el Tablón de Anuncios, con referencia a que la selección se llevase a cabo por el Servicio Canario de Empleo.

Y, que se acreditaron las razones excepcionales que permiten la contratación de personal temporal conforme al artículo 3.2. del Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre , al quedar acreditado con el informe de la Concejalía de Deportes en el que se explica que '(..) con motivo de la época estival, la afluencia de usuarios del Polideportivo Municipal se incrementa considerablemente y pesa sobre el Ayuntamiento de Artenara, la obligación de mantener las instalaciones en un estado de limpieza, higiene y conservación óptimos, que no se consigue con el personal de plantilla, precisando con carácter urgente, la contratación de dos limpiadores/as por un periodo de seis meses y a tiempo parcial'.

Y frente a dicha sentencia son dos los motivos de apelación que invocan los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, que suponen reiterar los articulados en el proceso como impugnación de la resolución recurridas, y que van unidos a la ausencia de los requisitos de publicidad de la convocatoria de la oferta de empleo y a la falta de acreditación de la necesidad de la contratación.



SEGUNDO. Se trata de motivos jurídicos, que se unen a la vulneración del artículo 55 1 y 2 a) del EBEP y del artículo 3.2 del Real Decreto Ley 20/2011 , por lo que es posible, conforme a la naturaleza y carácter ordinario del recurso de apelación, que sea examinada por la Sala la interpretación que de dichos preceptos hizo la sentencia de instancia, y ello por cuanto no se reiteran, sin mas, los argumentos invocados en el proceso de instancia sino que se denuncia una inadecuada aplicación de preceptos legales y se pide una interpretación radicalmente distinta, siendo la posible vulneración de la ley en la labor interpretativa y aplicativa que llevan a cabo los órganos judiciales una de las materiales qe conforman la esencia de los recursos de apelación.



TERCERO. Así las cosas, esta Sala comparte con la Administración autonómica que la convocatoria incumplió abiertamente el principio de publicidad pues solo tuvo lugar en la sede electrónica del Ayuntamiento y el Tablón de Anuncios, pese a que la garantía del respeto a la publicidad, que exige el artículo 55 del EBEP , conforme a una interpretación del precepto 'pro constitutione', supone que dicha publicación cumpla el objetivo de que pueda ser conocida por todos los interesados, y se puedan cumplir los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a cargos públicos, entendido aquí como igualdad de oportunidades para conocer la existencia de una oferta de empleo y decidir libremente participar en el proceso selectivo, mas cuando, situándonos en una perspectiva de lógica común, es prácticamente imposible pretender que un ciudadano que pueda estar interesado en una plaza en el Ayuntamiento de Artenara, o en cualquier municipio de Canarias, revise diariamente el tablón de anuncios municipal o la sede electrónica municipal como única fórmula para conocer las ofertas de empleo, que , en tanto en cuanto van unidas al acceso a un empleo público, trascienden del ámbito territorial del propio Ayuntamiento y es obligado que sean conocidas por los ciudadanos que , no necesariamente, tienen que ser solo los del municipio o relacionados con ellos, lo que convierte a los Boletines Oficiales en el lugar adecuado para cumplimiento del principio que se sitúa en el grupo que podemos identificar como principios propios del bloque de la constitucionalidad.



CUARTO. Y a igual conclusión llegaríamos, en la interpretación del artículo 3.2 del RDL 20/2011 , que establece, como regla general, la prohibición de contratación de personal temporal, nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos, durante el año 2012, 'salvo casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales'.

Y, en el caso, la propia utilización de la vía excepcional para evitar la prohibición de contratación revela una utilización evasiva de la posibilidad tasada, que, por lo demás, no considera esta Sala justificada, en el caso concreto examinado, por un informe emitido por la Concejalía de Deportes que se limita a explicar que '(..) con motivo de la época estival, la afluencia de usuarios del Polideportivo Municipal se incrementa considerablemente' y que, como consecuencia de ' la obligación de mantener dichas instalaciones en un estado de limpieza, higiene y conservación óptimos', pide la contratación de dos limpiadores/as por un periodo aproximado de seis meses y a tiempo parcial.

Debemos concluir que dicho informe ( en puridad, ni siquiera es un informe sino una solicitud de incremento de personal de un determinado servicio público que ofrece el Ayuntamiento) , en modo alguno acredita ni la excepcionalidad ni la necesidad urgente e inaplazable de la cobertura de los puestos, mas cuando ni siquiera hace referencia al personal ya contratado que cubre el servicio, ni a la posibilidad de cobertura sin nuevas contrataciones, en cuanto serían los datos decisivos para el examen sobre la concurrencia o no de las circunstancias que, por previsión legal, deben ser excepcionales y ante necesidades solo 'urgentes e inaplazables'.

Lo dicho supone que también por este motivo debería haber sido estimado el recurso contencioso- administrativo y anulado el Decreto recurrido.



QUINTO. Decir, por último, que no existe pérdida de objeto del recurso contencioso-administrativo -tal y como bien explica el juzgador-por la sencilla razón de que la ejecución del acto, esto es, la finalización del período de contratación temporal de los seleccionados, no impide, ni puede impedir, el control de legalidad de una decisión administrativa es aplicación de la ley. Entender lo contrario supondría crear una zona de la actuación administrativa inmune al control judicial cuando se haya ejecutado el acto y se hayan producido sus efectos.

No estamos aquí ante los supuestos de impugnación directa de una disposición general que se modifica o desaparece del mundo jurídico sino ante la impugnación de un acto que hace aplicación de una disposición vigente, y que en el modelo español de estado de derecho puede y debe ser objeto de control judicial sin excepción alguna.



SEXTO. La estimación del recurso de apelación conlleva que las costas de la instancia deban ser impuestas a la Administración demandada cuyas pretensiones- en oposición a la demanda-son rechazadas ( art 139.1 LJCA ) , mientras que no se hace pronunciamiento sobre las de apelación dada la estimación del recurso ( art 139.2 LJCA , a sensu contrario) Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS .


PRIMERO La sentencia de instancia concluyó que el Decreto nº 162/12, del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Artenara que aprobó la oferta de empleo público para la provisión de dos puestos de Limpiador, así como la contratación temporal de las personas seleccionadas, era conforme a derecho, para lo cual, tras rechazar la pérdida de objeto del recurso, concluyó, en respuesta a los motivos de impugnación invocados por la Administración autonómica: Que la oferta de empleo cumplía el principio de publicidad de la convocatoria, recogido por el artículo 55 1 y 2 a) del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007 ( en adelante EBEP), ya que fue publicada mediante anuncio en la sede electrónica del Ayuntamiento y en el Tablón de Anuncios, con referencia a que la selección se llevase a cabo por el Servicio Canario de Empleo.

Y, que se acreditaron las razones excepcionales que permiten la contratación de personal temporal conforme al artículo 3.2. del Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre , al quedar acreditado con el informe de la Concejalía de Deportes en el que se explica que '(..) con motivo de la época estival, la afluencia de usuarios del Polideportivo Municipal se incrementa considerablemente y pesa sobre el Ayuntamiento de Artenara, la obligación de mantener las instalaciones en un estado de limpieza, higiene y conservación óptimos, que no se consigue con el personal de plantilla, precisando con carácter urgente, la contratación de dos limpiadores/as por un periodo de seis meses y a tiempo parcial'.

Y frente a dicha sentencia son dos los motivos de apelación que invocan los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, que suponen reiterar los articulados en el proceso como impugnación de la resolución recurridas, y que van unidos a la ausencia de los requisitos de publicidad de la convocatoria de la oferta de empleo y a la falta de acreditación de la necesidad de la contratación.



SEGUNDO. Se trata de motivos jurídicos, que se unen a la vulneración del artículo 55 1 y 2 a) del EBEP y del artículo 3.2 del Real Decreto Ley 20/2011 , por lo que es posible, conforme a la naturaleza y carácter ordinario del recurso de apelación, que sea examinada por la Sala la interpretación que de dichos preceptos hizo la sentencia de instancia, y ello por cuanto no se reiteran, sin mas, los argumentos invocados en el proceso de instancia sino que se denuncia una inadecuada aplicación de preceptos legales y se pide una interpretación radicalmente distinta, siendo la posible vulneración de la ley en la labor interpretativa y aplicativa que llevan a cabo los órganos judiciales una de las materiales qe conforman la esencia de los recursos de apelación.



TERCERO. Así las cosas, esta Sala comparte con la Administración autonómica que la convocatoria incumplió abiertamente el principio de publicidad pues solo tuvo lugar en la sede electrónica del Ayuntamiento y el Tablón de Anuncios, pese a que la garantía del respeto a la publicidad, que exige el artículo 55 del EBEP , conforme a una interpretación del precepto 'pro constitutione', supone que dicha publicación cumpla el objetivo de que pueda ser conocida por todos los interesados, y se puedan cumplir los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a cargos públicos, entendido aquí como igualdad de oportunidades para conocer la existencia de una oferta de empleo y decidir libremente participar en el proceso selectivo, mas cuando, situándonos en una perspectiva de lógica común, es prácticamente imposible pretender que un ciudadano que pueda estar interesado en una plaza en el Ayuntamiento de Artenara, o en cualquier municipio de Canarias, revise diariamente el tablón de anuncios municipal o la sede electrónica municipal como única fórmula para conocer las ofertas de empleo, que , en tanto en cuanto van unidas al acceso a un empleo público, trascienden del ámbito territorial del propio Ayuntamiento y es obligado que sean conocidas por los ciudadanos que , no necesariamente, tienen que ser solo los del municipio o relacionados con ellos, lo que convierte a los Boletines Oficiales en el lugar adecuado para cumplimiento del principio que se sitúa en el grupo que podemos identificar como principios propios del bloque de la constitucionalidad.



CUARTO. Y a igual conclusión llegaríamos, en la interpretación del artículo 3.2 del RDL 20/2011 , que establece, como regla general, la prohibición de contratación de personal temporal, nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos, durante el año 2012, 'salvo casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales'.

Y, en el caso, la propia utilización de la vía excepcional para evitar la prohibición de contratación revela una utilización evasiva de la posibilidad tasada, que, por lo demás, no considera esta Sala justificada, en el caso concreto examinado, por un informe emitido por la Concejalía de Deportes que se limita a explicar que '(..) con motivo de la época estival, la afluencia de usuarios del Polideportivo Municipal se incrementa considerablemente' y que, como consecuencia de ' la obligación de mantener dichas instalaciones en un estado de limpieza, higiene y conservación óptimos', pide la contratación de dos limpiadores/as por un periodo aproximado de seis meses y a tiempo parcial.

Debemos concluir que dicho informe ( en puridad, ni siquiera es un informe sino una solicitud de incremento de personal de un determinado servicio público que ofrece el Ayuntamiento) , en modo alguno acredita ni la excepcionalidad ni la necesidad urgente e inaplazable de la cobertura de los puestos, mas cuando ni siquiera hace referencia al personal ya contratado que cubre el servicio, ni a la posibilidad de cobertura sin nuevas contrataciones, en cuanto serían los datos decisivos para el examen sobre la concurrencia o no de las circunstancias que, por previsión legal, deben ser excepcionales y ante necesidades solo 'urgentes e inaplazables'.

Lo dicho supone que también por este motivo debería haber sido estimado el recurso contencioso- administrativo y anulado el Decreto recurrido.



QUINTO. Decir, por último, que no existe pérdida de objeto del recurso contencioso-administrativo -tal y como bien explica el juzgador-por la sencilla razón de que la ejecución del acto, esto es, la finalización del período de contratación temporal de los seleccionados, no impide, ni puede impedir, el control de legalidad de una decisión administrativa es aplicación de la ley. Entender lo contrario supondría crear una zona de la actuación administrativa inmune al control judicial cuando se haya ejecutado el acto y se hayan producido sus efectos.

No estamos aquí ante los supuestos de impugnación directa de una disposición general que se modifica o desaparece del mundo jurídico sino ante la impugnación de un acto que hace aplicación de una disposición vigente, y que en el modelo español de estado de derecho puede y debe ser objeto de control judicial sin excepción alguna.



SEXTO. La estimación del recurso de apelación conlleva que las costas de la instancia deban ser impuestas a la Administración demandada cuyas pretensiones- en oposición a la demanda-son rechazadas ( art 139.1 LJCA ) , mientras que no se hace pronunciamiento sobre las de apelación dada la estimación del recurso ( art 139.2 LJCA , a sensu contrario) Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: III. F A L L O .

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos, y, en consecuencia, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte contra el Decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Artenara nº 162/2012, de 9 de julio, que anulamos y dejamos sin efecto.

Con imposición al Ayuntamiento de Artenara de las costas causadas en la instancia, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la apelación. .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN: Leida y publicada lo fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo.Sr.

Presidente, en su condición de ponente, de lo que yo, el/a Secretario/a Judicial, doy fe.