Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 LOGROÑO
SENTENCIA: 00195/2020
Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
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N.I.G:26089 45 3 2020 0000273
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000134 /2020 / A
Sobre:MULTAS Y SANCIONES
De D/Dª : Miguel
Abogado:VICTOR ANTON CASADO
Procurador D./Dª :
Contra D./DªDELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA 195/2020
En LOGROÑO, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.
-El Sr. D. Carlos COELLO MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de LOGROÑO ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 134/20 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna la resolución de 14/05/2020 sancionadora por la que se acordó iniciar expediente sancionador (N/REF 720 Sanciones, Expte. 2689/2020).
-Son partes en dicho recurso: como recurrente Miguel representado y dirigido por el LetradoSr. ANTON CASADO. Como demandada la DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Antecedentes
PRIMERO. - 1.-Por el Letrado Sr. ANTON CASADOactuando en nombre y representación de Miguel se interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución sancionadora por la que se acordó iniciar expediente sancionador (N/REF 720 Sanciones, Expte. 2689/2020).
2.-La actora interesó que se dictara sin necesidad de celebración de vista al amparo del artículo 78.3 de la LJCA.
SEGUNDO. - 1.-Turnado que fue correspondió a este Juzgado incoándose el procedimiento abreviado 134/2020.
TERCERO.-La representación de la AGE contestó a la demanda, oponiéndose, en escrito del 9 de octubre de 2020.
CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.
A los efectos de lo previsto en el nº 3 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declaran los siguientes.
Fundamentos
PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO.
1.-La actora impugna, como queda indicado, la Resolución sancionadora dictada por ministerio de la ley en el procedimiento sancionador N/REF 720 Sanciones, Expte. 2689/2020 d e la Delegación del Gobierno en La Rioja.
1.1.-Según el acuerdo de incoación - que se transforma en sanción en los términos establecidos en la LOPSC
'Por incumplimiento de las restricciones a la libertad de circulación establecidas en el art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE nº 67 de 14-2-2020) modificada por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo 8BOE Nº 73 de 18-3- 2020), estando vigente el mismo, al viajar cuatro personas en el vehículo matrícula 6562FWH, manifestando viajar de vuelta a León, según resulta de la intervención practicada sobre las 17,35 horas del día 27 de marzo de 2020 a la altura del km. 68 de la carretera LR- 113, término municipal de Uruñuela, incumpliendo así mismo lo establecido en el art. 3.4 de la Orden TMA/254/2020 de 18 de marzo, por la que se dictan instrucciones en materia de transporte por carretera y aéreo 8BOE N 74 de 19-3-2020), modificado por Orden TMA/278/2020 de 24 de marzo, por la que se establece ciertas condiciones a los servicios de movilidad, en orden a la protección de personas, bienes y lugares (BOE Nº 82 de 25-3- 2020).'
1.2.-Las tres personas restantes eran D. Teodoro, D. Urbano y D. Vicente, que han sido sancionados por la misma causa, con una multa de 601,00 Euros cada uno de ellos.
SEGUNDO. - PRETENSIÓN DE LA ACTORA
1.-La actora interesa que se dicte Sentencia, porla que se anule y deje sin efecto la Resolución sancionadora de fecha 14 de mayo 2020 de la Delegación del Gobierno en la Rioja, por la que se acordó iniciar expediente sancionador, N/REF 720 Sanciones, Expte. 2689/2020, con expresa imposición de costas a la administración demandada.
TERCERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.
I.-La actora alega en su escrito de demanda diversos motivos de impugnación que agavillamos.
Sobre los hechos que fueron objeto de la denuncia por los agentes de la autoridad señala la representación de la actora que:
1.-Que en el momento en que fue denunciado por los agentes de la autoridad puso en su conocimiento que: a)era vecino de Santa María del Páramo (León); b)que trabajaba como conductor-maquinista para la empresa SERVICIOS Y MAQUINARIA SEYMASA S.L. en la obra que se ejecutaba Proyecto de Transformación de Regadío de la CRen la Llana de Huércanos (La Rioja); c)y que el motivo de circular en vehículo era que regresaba a su residencia habitual ese mismo día 27 de marzo de 2020, viernes, al concluir la jornada laboral.
1.1.-La recurrente acompaña como documento número 3 certificado de la empresa UTE LA LLANA, formada por las mercantiles COPHA, RIEGO Y GESTIÓN S.L. Y PROYECTOS Y SERVICIOS RIOJA CONSTRUCCIÓN S.L., que acredita que su patrocinado era a la sazón un trabajador de la empresa indicada cuyo centro de trabajo se encontraba en el lugar indicado.
1.2.-Y como documento número 4 adjuntaba el contrato de trabajo que le vinculaba a la firma SERVICIOS Y MAQUINARIA SEYMASA SL.
II.-En un orden argumental sostiene la recurrente, básicamente varios motivos impugnatorios que centran la cuestión controvertida:
1.- En primer término, si los hechos denunciados por los que ha sido sancionado el actor pueden subsumirse o no en el tipo del ilícito del artículo 36 - desobediencia a la autoridad- de la LO 4/2015 de 30 de marzo, y si el hecho de regresar a su casa tras su jornada laboral es constitutiva o no de un acto de desobediencia de las limitaciones de libertad de circulación acordadas por la autoridad competente durante la vigencia del estado de alarma, al amparo de lo dispuesto en el art. 116-2 de la Constitución española y de la LO 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio; en concreto la conducta constituye inicialmente un incumplimiento de lo dispuesto en el art. 7 del RD 463/2020 de 14-3- 2020.
2.-En segundo término,si para poder subsumir la conducta denunciada y por la que ha sido sancionado el actor se exige un previo expreso e individualizado por parte del agente de la autoridad, que no resulte atendido por el destinatario de dicho requerimiento, puesto que el mero incumplimiento de las limitaciones o restricciones impuestas durante el estado de alarma no puede ser calificado automáticamente como infracción de desobediencia del artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015 .Añade la actora como dicha infracción concurrirá cuando, habiendo incumplido el particular las limitaciones del estado de alarma, sea requerido para su cumplimiento por un agente de la autoridad, y el particular desatienda dicho requerimiento
III.- Falta de motivación de la sanción.
1.-Además de la cuestión central indicada, la representación de la demandante invoca otros motivos complementarios de impugnación.
1.1.-A juicio de la representación de la actora, los agentes actuantes no mencionan en la denuncia ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 36.3 de la LOPSC, limitándose a invocar un genérico incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del RD 463/2020 de 14 de marzo, sin detenerse, además, en apreciar si concurren o no en el caso enjuiciado las cláusulas de salvedad contempladas en la propia disposición invocada.
2.-Sostiene la recurrente en su escrito de demanda que no existe ' motivación con la sola exposición de las razones de hecho y de derecho en que se dice apoyar el acto, si estas, a su vez, no se fundan en pruebas que aparezcan en el expediente. Las consecuencias jurídicas de la falta de motivación, su infracción de rango constitucional para evitar la indefensión, constituye un vicio de nulidad o, en sucaso, de anulabilidad de la resolución adoptada, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Constitucional en numerosas sentencias
2.1.-Concurre, por tanto, a juicio de la demandante la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común.
IV.- Sobre la vulneración del principio de presunción de inocencia y la aplicación del principio in dubio pro reo
1.-Alude la actora a lo dispuesto en el artículo 89.1 b) de la LPA de 2015 respecto de la propuesta de resolución en los procedimientos sancionadores, establece que el órgano instructor y sancionador han incurrido en un grave error cual es la falta de pruebas, que entiende se produce por cuanto no consta en ningún momento la 'participación del demandante en la comisión de los hechos imputados toda vez que estos se basan en una mera sospecha o apariencia erróneamente deducida de las actuaciones practicadas, simples conjeturas y juicios de valor carentes de fundamento.
2.-La carga de la prueba de los hechos constitutivos de cada infracción administrativa corresponde a la Administración Pública actuante 'porque de lo contrario, el hecho de que los presuntos culpables tengan que probar su inocencia, prefigura una ' probatio diabolica' por la inversión de la carga de la prueba en relación con los hechos sancionables objeto de infracción.
CUARTO. - DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR LAABOGACÍA DEL ESTADO
I.-La representación de la AGE en un extenso escrito de contestación a demanda - el espejo del taylorismo sancionador de los tiempos modernos está especularmente presente- se oponen entendiendo básicamente que la infracción de las medidas sanitarias adoptadas en el ' grupo normativo' del estado de alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo, constituyen en sí mismas una 'desobediencia' a un mandato de la autoridad sanitaria en este caso, subsumible en el tipo del artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo de Protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC en adelante).
1.-Sobre la base de esa interpretación, que se ha apartado del criterio inicialmente mantenido por la Abogacía General del Estado - como ha apuntado la propia contestación, Noblesse oblige-, y finalmente ha prevalecido la tesis del corregimiento gubernativo de interior, de reconducir las infracciones de las medidas sanitarias a un supuesto de desobediencia a los agentes de la autoridad, la representación de la AGE ha armado su escrito de contestación a la demanda, sobre el que de modo sucinto nos detenemos.
2.-Aduce la demandada como en virtud de la denuncia formulada por los Agentes de la Autoridad el 27 de marzo de 2020 se incoó el correspondiente procedimiento sancionador por considerar que;
'Los hechos referidos pueden ser constitutivos de una infracción grave tipificada en el artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo , de protección de la seguridad ciudadana (BOE, n° 77, de 31-3-2015), que califica como tal'la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación' , siendo sancionable la misma con multa comprendida entre un mínimo de 601 euros y un máximo de 30.000 euros, tal y como establece el art. 39.1 de la citada Ley Orgánica. Ud. ha incurrido presuntamente en un acto de desobediencia de las limitaciones de la libertad de circulación acordadas por la autoridad competente durante la vigencia del estado de alarma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116.2 de la Constitución Española y de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio; en concreto, la conducta constituye indiciariamente un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , que establece que durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las actividades que se relacionan, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores o mayores, u otra causa justificada. Las medidas limitativas de la libertad de circulación contenidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, constituyen órdenes del Gobierno, directa y expresamente dirigidas a la ciudadanía, adoptadas en su condición ele autoridad competente, de conformidad con los artículos séptimo de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , y 4.1 del mencionado Real Decreto, y tienen rango legal, de conformidad con la jurisprudencia constitucional ( STC 83/2016 , El 10).
3.-Señala la demandada como el actor se acogió a la posibilidad del artículo 54 de la LOPSC al proceder al pago voluntario de la sanción pecuniaria reducida al 50% de su importe, que lleva aparejado dos consecuencias directas que afectan, a su juicio, a la sostenibilidad de su pretensión.
3.1.-La primera, de orden formal, la terminación del procedimiento sin necesidad de dictar resolución expresa.
3.2.-La segunda, de mayor calado por cuanto se configura materialmente el motivo de impugnación, como una suerte de limitación o reducción de las causas de oposición por la propia conducta del actor, que se produce, en el momento en que el hogaño actor renunció a formular alegaciones en el procedimiento sancionador incoado por la AGE, por lo que esa renuncia consecuencia del pago del estipendio reducido a un 50%, aun cuando no impide el acceso a la jurisdicción contencioso- administrativa, la recurrente, según la interpretación de la demandada, con el acto del pago ha alicortado las causae impugnationis, que pueda esgrimir o invocar en vía contencioso-administrativo.
3.3.-Arrumbada la argumentación a una limitación de los motivos de impugnación del recurrente, extrae la demandada algunas consecuencias sustantivas:
a) que no negó que los hechos de la denuncia no fueran ciertos; b) que ni alegó probó hechos nuevos o adicionalesque ' en una consideración conjunta de todas las circunstancias fácticas concurrentes, pudieran llevar a la Administración a la conclusión de que la conducta del interesado no era constitutiva de infracción tipificada por el art. 36.6 LOPSC '.
II.- Alega la demandada la vulneración de la doctrina de los actos propios prestada a la conformidad con la sanción y la reducción del 50% en el importe de la multa.
1.-Recalca la demandada que el actor se acogió a la previsión del artículo 54 de la LOPSC y abonó voluntariamente el importe de la multa con la reducción prevista del 50%, lo que supone que ha de aplicarse al caso enjuiciado la doctrina de los ' actos propios', que vendría a plasmarse en undictumsencillo: si ha abonado la sanción con la reducción del 50% está no solo reconociendo los hechos sino la conformidad a derecho de la multa, y aun cuando no le esté vedado el acceso a la vía contencioso-administrativa, en la misma solo podría argüir cuestiones de orden menor o accesorio que no afectarían al ' núcleo de la sanción', que en este caso es la tipificación de los hechos denunciados como constitutivos del ilícito del artículo 36 de la LOPSC en los términos ya indicados.
1.1.-Invoca en ese sentido la SAN de 22 de marzo de 2019, y la STSJ de Castilla-La Mancha de 28 de diciembre de 2018, que analizan el artículo 85 de la LPA de 2015, con un criterio que entiende trasladable a las previsiones del artículo 54 de la LOPSC.
2.-A juicio de la demandada ha de aplicarse ese criterio de suerte que procedería desestimar el recurso sin entrar siquiera a examinar los motivos de impugnación, todos ellos contradictorios con el previo reconocimiento de los hechos y de la responsabilidad que implica el pago voluntario por el infractor,dado que al amparo de lo previsto en el precitado artículo no es posible beneficiarse de una reducción en la sanción por conformidad y posteriormente impugnar la misma.
2.1.-Añade la representación de la demandada en un párrafo de interés que transcribimos, cómo si interpretamos que el pago voluntario no implica conformidad, y que tras el pago - a modo del antiguo solve et repetetransformado en solve et non repete- si se ' puede seguir discutiéndose la sanción (en realidad, empezar a discutirse, pues el procedimiento sancionador no pasó del acuerdo de incoación) el art. 54 de la LOPSC perdería todo su sentido pues ningún interesado dejaría de beneficiarse de la reducción (salvo supuestos de incapacidad económica) ya que la opción por el pago voluntario no implicaría ninguna carga, compromiso o desventaja correlativa.
2.2.-E invoca en ese sentido, y en apoyo de esa interpretación respecto a la calificación y tipificación de los hechos denunciados dos pronunciamientos judiciales dictados uno por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2, y el otro por el número 3 ambos de la ciudad de Pamplona-Iruña.
3.-Sostiene además la demandada que aun cuando formalmente lo habilite el inciso final del artículo 54 de la LOPSC, no debe admitirse que se pueda invocar en vía contencioso-administrativa cualquier motivo de impugnación de la resolución sancionadora, de modo que del juego del artículo 24 de la CE y del artículo 54 de la LOPSC habría que entender que se ha producido ' materialmente' una limitación de los motivos de impugnación que pudiere invocar el recurrente
3.1.-Para ahormar esa interpretación la recurrente trae a colación lo dispuesto en el artículo 787.7 de la LECr, y concluye que tales motivos debían limitarse, entre otros que apunta, a 'la regularidad del consentimiento (informado) del interesado al hacer el pago (cuestión aquí ni siquiera planteada), pero no la realidad de los propios hechos constitutivos de la infracción, su calificación jurídica, y la propia existencia de responsabilidad, después de haber sido aceptados estos extremos expresamente por el propio interesado'.
3.2.-Cierra su argumentación recalcado como cae por su base el motivo de impugnación invocado de contrario en punto a la vulneración del principio de presunción de inocencia por no haber quedado acreditados los hechos sobre los que se basa la infracción cometida. Es evidente que al haber renunciado el recurrente a formular alegaciones y por tanto habiendo reconocido los hechos, los mismos son base certera da la infracción, pues no han de acreditarse los hechos reconocidos, máxime teniendo en cuenta que con la aceptación de los hechos el procedimiento ha concluido sin abrirse lógicamente la fase de instrucción, ratificación por los agentes, prueba y propuesta de resolución. Es por ello, que carece por completo de basamento jurídico la invocación formulada de contrario sobre este particular.
III.- Sobre la alegación relativa a la imposibilidad de sancionar sinexistir una desobediencia previa a una orden específica y previa a unagente de la autoridad.
1.-Sobre lo alegado por la recurrente en relación con la inexistencia de un previo requerimiento de un agente de la autoridad para que sea constitutivo de un ilícito de desobediencia a un agente de la autoridad, la representación de la actora, como ya adelantáramos supra, funda su argumentación en que las propias disposiciones o medidas sanitarias adoptadas como consecuencia de la declaración del estado de alarma y las normas de desarrollo, lo que hemos denominado previamente ' grupo normativo del estado de alarma', constituyen en sí mismas mandatos u órdenes dirigidas al conjunto de la ciudadanía - y así se publican adictamente- de suerte que cualquier infracción de los mismos constituye un ilícito que se reconduce al tipo de desobediencia a una orden de la autoridad tipificada en el artículo 36 de la LOPSC.
2.-Aduce la representación de la AGE que la LO 4/1981 de 1 de junio de los estados de alarma, excepción y sitio no contiene un régimen propio de infracciones y sanciones, sino que se limita a lo dispuesto en su artículo 10.1 de la LO, referido al 'incumplimiento o resistencia de las órdenes de autoridad' y la cláusula de remisión a normas ordinarias o comunes.
2.1.-Sobre esa base alega la demandada que es de aplicación el artículo 36.6 en relación con el artículo 39 de la LOPSC que tífica como infracción grave sancionable con multa de 601 a 30.000 euros, la ' desobediencia o la resistencia a la autoridad'.
2.2.-Dado que en el estado de alarma se ' concentra la autoridad en uno o varios órganos'por razones de la emergencia sanitaria, y las exigencias de mantener los ' poderes ordinarios' ( STC 83/2016), cualquier medida sectorial, pero de finalidad sanitaria que se adopte, es en sí misma un mandato u orden de policía, cuyo incumplimiento, sin necesidad de iterar un nuevo requerimiento al infractor, deviene en un ilícito calificado como 'desobediencia o la resistencia a la autoridad'.
3.-En ese principio de ' concentración' delcorregimiento gubernativo- con licencia de SAAVEDRA FAJARDOla doctrina de las funciones implícitas de la autoridad concentrada y con mando- la habilitación nace del artículo 7 de la LO de 1981 y se concreta por lo dispuesto en el artículo 4 del RD 436/2020 de 14 de marzo.
3.1.-Este precepto de la declaración del estado de alarma cumple varias funciones anudadas: a) designa como autoridad competente (originaria) al Gobierno como autoridades competentes delegadas a los Ministros de Defensa, Interior, Transportes, Movilidad Urbana y Agenda Urbana y Sanidad; b) y al concentrar el ' mando' por un nuevo principio jurídico inmanente pero implícito a dicha 'unificación de mando- pero de honda tradición en la cultura jurídica preconstitucional española- resulta no solo irrelevante la distinción dogmática entre acto regulatorio y acto administrativo, sino que, ' las normas y medidas adoptadas por las autoridades competentes durante el estado de alarma constituyen (además de ser formalmente normas de rango legal o reglamentario, según el caso) auténticas órdenes (en positivo o en negativo, como prohibiciones) dependiendo no de la forma jurídica que adoptan (un acuerdo o resolución en vez de un Real Decreto u Orden Ministerial, por ejemplo) sino de que contengan un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta.
3.2.-Se detiene la representación de la AGE en su escrito de contestación a la demanda, en algún ejemplo que sirve como argumento ' a fortiori'.
3.2.1.-Así recalca la demanda que las limitaciones a la libre circulación por las vías públicas contempladas en el artículo 7.1 del Decreto del estado de alarma constituyen un ' mandato' claro.
3.2.2.- La consecuencia es clara a juicio de la AGE: los agentes denunciantes no solo aplicaban una ' norma jurídica limitativa' adoptada por la declaración del estado de alarma, sino que vigilaban el cumplimiento de una prohibición ordenada por la autoridad competente, es decir, era materialmente un mandato dirigido a todos y cada uno de los ciudadanos, que se publicó además, edictalmente, para general conocimiento, así como se reforzó con la correspondiente campaña de publicidad o de comunicación institucional.
4.-A juicio de la representación de la AGE los actos, disposiciones y medidas adoptados por las autoridades competentes durante y por causa del estado de alarma pueden tener la naturaleza propia de órdenes de la autoridad (dependiendo de los términos en que hayan sido formulados) lo acredita también el que el art. 4.3 in fine del propio Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , previera específicamente que para su adopción, sin distinción alguna, 'no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno.'
5.-Subraya la demandada que la LO 4/1981 de 1 de junio no cuenta con un régimen sancionador propio, si bien el artículo 13.2 c) de la Ley ' habla de mera contravención, sin que se exija una desobediencia o un requerimiento formal previo'.
6.-Aduce la recurrente que los términos del Decreto del estado de alarma se reprodujeron en el artículo 4 de la Orden del Ministerio del Interior INT/226/2020 de 15 de marzo y en las disposiciones sucesivas que se relacionan.
6.1.-Así expresamente se invoca por la demandada lo dispuesto en el artículo
3.4 de la Orden TMA 254/2020, de 18 de marzo,por la que se dictan instrucciones en materia de transporte por carretera y aéreo, que, en su redacción vigente a 29-3-2020 (tras la modificación operada por Orden TMA 278/2020, de 24 de marzo) dispuso que
'4. El transporte público, privado complementario y particular de personas en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, llevado a cabo en el marco de los supuestos de desplazamiento autorizados en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , en los que deba viajar más de una persona en el vehículo, respetará que vaya como máximo una persona por cada fila de asientos, manteniéndose la mayor distancia posible entre los ocupantes.
6.1.1.-Y el artículo 1.1 de la Orden TMA 259/2020 de 19 de marzo por la que se dictan instrucciones sobre transporte por carretera, que, también en su redacción vigente a 29-3-2020 (tras la modificación operada por la Orden TMA 264/2020, de 20 de marzo) establece que 'en los transportes de mercancías por carretera estarápermitido que vayan dos personas en la cabina del vehículo, cuando sea necesario por razón del tipo de transporte a realizar'.
7.-A juicio de la demandada del juego de los artículos 7 del Decreto de Estado de Alarma, el 4 de la Orden INT 226/2020 y 3.4 Orden TMA 254/2020, concluye la demanda que el momento de cometerse la infracción: i)el uso de vehículos de turismo por los particulares estaba restringido a los fines enunciados por el art. 7.1 RD 463/2020 . Esto es, a fines de absoluta e indispensable necesidad o fuerza mayor. ii)Que, aun en caso de ser necesario, el uso debería realizarse, como regla general, por una única persona; iii)Que, dentro ya de esa situación general de necesidad, sólo se utilizaría el vehículo por más de una persona, como excepción dentro de la excepción, en aquellos supuestos en que 'se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada' ( art. 7.1 RD 463/2020 ); iv)Que aun en esos casos, debería garantizarse la máxima distancia interpersonal entre los ocupantes del vehículo (una persona por fila de asientos, ex art. 3.4 Orden TMA 254/2020).
8.-Invoca la demandada el artículo 3 del CC por lo que tales preceptos han de interpretarse, en el estado de alarma, a su ' espíritu y finalidad', de modo que los mismos constituían un mandato 'dirigido al conjunto de la población'.A juicio de la demandada la interpretación de la actora 'conduciría a la imposibilidad de sancionar el incumplimiento'.
8.1.-Entiende la demandada que la desobediencia no requiere que el infractor reciba un previo requerimiento ( STS de 23 de enero de 2019)-
9.-Añade la representación de la demandada que los argumentos expuestos no contradicen el Informe de la Abogacía General del Estado de 2 de abril de 2020 que apuntaba que no procedía en esos supuestos la aplicación del tipo del artículo 36 de la LOPSC.
9.1.-Sostiene la demandada que se ha cumplido con las exigencias del tipo dado que: a) hay un mandato expreso, b) la debida notificación de dicho mandato mediante su publicación edictal en el BOR, c) la desobediencia del sujeto obligado a cumplirlo que debe que debe desconocer el principio de autoridad, pero sin llegar a cometer el delito de desobediencia por oponerse de forma tenaz y contumaz al cumplimiento de la orden.
9.1.1.-Invoca la actora la SJCA número 2 de Pamplona-Iruña precitada que entiende que no exigen requerimiento previo.
IV.- Sobre la inexistencia de los motivos de justificación alegados por el demandante
1.-Señala la demandada que el actor reconoce que el 29 de marzo de 2020 circulaba con un vehículo turismo para ir a su domicilio desde su lugar de trabajo, sin que explique que, además, estuviere ocupado por cuatro personas.
2.-Según la representación de la demandada, 'Las propias explicaciones ofrecidas por el recurrente, aunque se tuvieran por ciertas, evidencian que tanto él como los demás usuarios estaban incursos en la infracción objeto de sanción'.
3.-Y concluye apuntando como no es controvertido que los hechos denunciados se produjeron durante la vigencia del estado de alarma declarado por el RD 463/2020,y sin que los mismos se pueden subsumir en las cláusulas de salvedadde la regla general de limitación de la libertad de circulación de las personas por las vías o los espacios públicos que contempla el artículo 7 de la Declaración de Alarma, que como norma excepcional que son, solo se pueden interpretar restrictivamente como recuerda el artículo 4.2 del CC.
4.-Subraya la demandada como por razones conocidas la Declaración de Alarma, y las normas de desarrollo que integran de modo mudable y variable ese ' grupo normativa de la alarma' dispuso restringir la utilización de las vías públicas a actividades y motivos de estricta necesidad (p.ej. laborales, sanitarias, de adquisición de alimentos...)y a otros supuestos que engloba en casos de fuerza mayor o situación de necesidad.
4.1.-La demandada, según esta interpretación, apostilla como desde esa perspectiva ' no admite un pase que una persona para desplazarse de su lugar de trabajo a su residencia tenga que recorrer 293 Km en coche y acompañado de tres personas más. Sin que de la prueba aportada de contrario pueda acreditarse circunstancia especial alguna que legitimase este tipo de desplazamiento. De modo que en manera alguna puede incardinarse en los supuestos excepcionales recogidos' en la propia disposición del estado de alarma'.
QUINTO.- 1.-Nos encontramos ante una cuestión controvertida, cual es la calificación jurídica y la tipificación de los hechos denunciados - no solo a los que se contrae este recurso- como consecuencia de la infracción de las limitaciones o restricciones impuestas por el ' grupo normativo de la declaración de alarma'.
2.-Como ha compendiado la doctrina administrativista la cuestión más debatida se contrae a determinar 'si los incumplimientos de los mandatos y prohibiciones previstos en el propio RD 463/2020, 14 de marzo, y en las diversas Órdenes ministeriales que se dictaron en su aplicación, deben sancionarse, o no, aplicando la legislación de seguridad ciudadana, en particular, subsumiendo tales incumplimientos en el art. 36.6 de la Ley orgánica 4/2015, de 30 de marzo , de protección de la seguridad ciudadana (en adelante LOPSC), que tipifica como infracción grave la desobediencia o la resistencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funcione
1.1.-Cuestión controvertida, tal vez por la propia redacción de la Declaración del Estado de Alarma(DEA) -no es una declaración común en nuestro ordenamiento constitucional-.
2.-Con la finalidad de aventar alguna de las controversias sobre el título o tipo sancionador a aplicar, ora el principio de autoridad y por ende el tipo de desobediencia, ora la protección a la salud y por ende las sanciones previstas en la legislación sanitaria, el ' corregimiento gubernativo' ha mejorado notablemente su redacción en las dos DEA adoptadas posteriormente.
2.1.-La primera en el recién horneado RD 900/2020 de 9 de octubre por el que se declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-, limitado a nueve municipios madrileños incluida la villa que es hogaño capital del Reino de España.
2.1.1- Así su artículo 7 distingue dos tipos de ilícitos: a) los incumplimientos de las propias disposiciones del estado de alarma matritense, y b) los incumplimientos de las órdenes de la autoridad.
2.2.-La segunda, y en el mismo sentido, ya enmendado, el artículo 15 del RD 926/2020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de las infecciones causadas por el SARS-COv-2 (BOE del 25 de octubre), asienta tal distinción.
2.2.1.-El citado artículo 15 de la DEA de 25 de octubre declara que 'el incumplimiento del contenido del presente RD o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes será sancionado con arreglo a las leyes'. -
3.-Podrá sostenerse, contrario sensu, que el ' legislador de alarma' - que no es 'el soberano' en el sentido schmittiano del término- ha tenido que distinguir do antes no distinguía.
3.1.- Mas parece, sin embargo, que la redacción de este precepto viene a enderezar algún entuerto y encauzar esa rambla de avenida recurrente tan cara a la tradición jurídica hispana que es la cláusula expansiva del orden público, más allá de cual fuere su legitimación (totalitaria versus democrática) y que responde a lo que el gran historiador del derecho portugués calificara como la ' cultura jurídica' (HESPANHA).
4.-Esta es la cuestión controvertida en este recurso contencioso- administrativo, si el incumplimiento de las restricciones y limitaciones o prohibiciones de determinadas actividades cotidianas de todo tipo de los ciudadanos, que contienen las disposiciones del ' grupo normativo del estado de alarma' pueden ser, o no, sancionado como constitutivas del tipo del ilícito de 'desobediencia' que consagra el artículo 36.6 de la LOPSC.
4.1.-El citado artículo 36.6 de la LOPSC tipifica el ilícito de la desobediencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, 'cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación'.
4.1.1.-Y establece una sanción de multa que en una expansiva horquilla lo fija de 601 a 30.000 euros, atendiendo a determinadas circunstancias que establece el artículo 33.2 de la LOPSC.
4.1.2.-Dicha horquilla sancionadora, en este caso, además, dada la praxis sancionadora que se advierte a cuenta de la Comunicación del Ministro del Interior de 14 de abril de 2020,por la que mediante una mera circular interpretativa se califican las infracciones de las medidas sanitarias acordadas por la autoridad competente como ' una infracción grave de desobediencia', deviene, como ha criticado la doctrina científica, en'una interpretación que pugna con el principio detipicidad ( art. 25.1 CE ) y socava los derechos de los ciudadanos y los criterios sobre los que se sustenta el sistema sancionador administrativo (TRAYTER).
4.2.-Por otra parte, tanto dicha calificación cuanto la sanción constituyen una clara infracción del principio de taxatividad, derivado del artículo 9.3, 14 y 25 de la CE de 1978, que exige que la norma que prevea las infracciones y sanciones sea una norma precisa o cierta (lex strictay lex certa), de modo que «la graduación de las sanciones o calificación ad hoc de las infracciones no resulta acorde con el principio de taxatividad en cuanto que no garantiza mínimamente la seguridad jurídica de los ciudadanos, quienes ignoran las consecuencias que han de seguirse de la realización de una conducta genéricamente tipificada como infracción administrativa»( STC 252/2006, de 25 de julio, FJ 4, que remite a la STC 100/2003, de 2 de julio). Dicho mandato de taxatividad o de certezaque forma parte del principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 CE se manifiesta, como se afirma, entre otras muchas, en la STC 220/2016, de 19 de diciembre, ' en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones(lex certa) en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos deban conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones' ( ATC de 19 de diciembre de 2017).
4.2.1.-Norma legal orgánica que, además, no cuenta con un determinado público entusiasta, singularmente en parte de su articulado, aquel que más afecta a los derechos y libertadas públicas cuya aplicación iliberalha dado pie a que fuere motejada como ' ley mordaza' en el debate público, y criticada por acoger en su articulado nuevos pero tradicionales injertos de la expansivacláusula de orden públicoque fuere denunciada, en el momento preciso, por la doctrina administrativista más autorizada y poco silente.
5.-En este caso, además, concurren, con separación fáctica y deóntica, dos paradojas: a)que la aplicación del tipo de desobediencia del artículo 36.6 de la LOPSC cuenta con una ' demarcación lábil' con el delito de desobediencia del artículo 556.1 del CP con los problemas que se suscitan de la prevalencia del enjuiciamiento penal y de la aplicación del nec bis in eadem;b)que de la propia denuncia formulada por los agentes de la autoridad se colige que los hechos denunciados pudieren ser constitutivos de varias infracciones de las disposiciones sanitarias del estado de alarma (desplazamiento y número de viajeros en un vehículo), por lo que podría apreciarse la concurrencia de un concurso real de infracciones, que sin embargo por mor de esa interpretación contra legem, se transforma en un ilícito común y único, cual es de desobediencia a la autoridad del artículo 36.6 de la LOPSC, aun cuan cuando en la propia acta de denunciaconfeccionada por los agentes de la autoridad no se haya consignado hecho alguno que sustente dicha tipificación y por ende dicha sanción.
SÉXTO. - Sobre la ausencia de un régimen sancionador específico en la declaración del estado de alarma.
I.- 1.-Dada la situación provocada por la pandemia sanitaria, el Gobierno del Estado en ejercicio de las facultades que le habilita la Constitución Española y la correspondiente Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
1.1.-Más allá de su discusión sobre naturaleza jurídica (acto con valor material de ley, etc.) en un orden estrictamente jurisdiccional ha de recordarse que la citada disposición solo es enjuiciable por la jurisdicción constitucional.
1.2.-No lo por la jurisdicción ordinaria (Vide STC 83/2016, de 28 de abril y el ATS de 12 de mayo de 2020 ROJ: ATS 2529/2020 - ECLI: ES: TS: 2020:2529, ATS, del 10 de febrero de 2011 (ROJ: ATS 857/2011 - ECLI:ES:TS:2011:857A), ATS, del 9 de marzo de 2011 (ROJ: ATS 2985/2011 - ECLI:ES:TS:2011:2985A ) etc.), ni su prórroga ( ATS, a 5 de abril de 2011 - ROJ: ATS 3816/2011).
1.3.-Señala la citada STC 83/2016 de 28 de abril
'A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art.55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido, se prevé, entre otras, como medidas que pueden ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; la práctica de requisas temporales de todo tipo de bienes y la imposición de prestaciones personales obligatorias; la intervención y la ocupación transitoria de industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier clase, con excepción de domicilios privados; la limitación o el racionamiento del uso de servicios o del consumo de artículos de primera necesidad; la adopción de las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por una paralización de los servicios esenciales para la comunidad cuando no se garanticen los servicios mínimos; y, en fin, la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento, siéndole aplicable al personal movilizado la normativa vigente sobre movilización. (...) La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a constatarel presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho estado, esto es, la concurrencia de alguna o algunas de las situaciones o 'alteraciones graves de la normalidad' previstas en la de la Ley Orgánica 4/1981 (art. 4 ) que pueden dar lugar a la proclamación del estado de emergencia, ni se limita tampoco a la mera la declaración de éste. La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar. Esta incidencia sobre la legislación vigente antes de la declaración del estado de alarma, incluidas las normas con rango de ley que pudieran verse afectadas, encuentra cobertura en el propio texto constitucional ( art. 116.2 CE ) y en la Ley Orgánica 4/1981 (art. 6 ), que imponen como contenido necesario del decreto en el que se formaliza la decisión gubernamental de la declaración la determinación de 'los efectos del estado de alarma', efectos que pueden implicar, como se dijo en el ATC 7/2012 , 'excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, en lo que ahora importa, determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria' (FJ 4). Esto es, la propia Constitución y la ley reclamada por el art. 116.1 CE para desarrollar sus previsiones habilitan los efectos jurídicos que sobre la legislación en vigor antes de la declaración, incluidas las normas con rango de ley, tiene o puede tener la decisión gubernamental que, revistiendo la forma de decreto del Consejo de Ministros, proclama el estado de alarma. Así pues, aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma'.
2.-No es, tampoco, objeto de controversia el hecho de que la primera declaración del estado de alarma, acordado y publicado bajo la veste del RD 463/2020 de 14 de marzo, no estableció un régimen sancionador propio y específico.
2.1.- Esta ausencia ha sido criticado por autorizadas voces de la academia (CANO CAMPOS, TRAYTER et alii).
2.2.-De hecho, su artículo 20, dedicado al régimen sancionador, declara que
«El incumplimiento o resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio ».
2.3.-Se trata, además, de un precepto ' mimético'. La redacción del artículo 20 de la Declaración del Estado de Alarma (DEA) no es sino un mero eco, no distorsionado, de lo dispuesto en el artículo 10 de la LO 4/1981 de 1 de junio.
2.4.-Y en términos parejos el artículo 15 de la DEA de 25 de octubre de 2015, que remite, a lo dispuesto en el artículo 10 de la LO de 1981.
SEPTIMO. -1.-Dado que así se ha alegado por la representación de la demandada cabe señalar que el artículo 54.3 c) en relación con el artículo 51 de la LOPSC y el correlativo artículo 85 de la LPA de 2015 - cuya redacción no es complementaria-, simplemente deja expedita la vía contencioso-administrativa para el particular sancionado que ha abonado el 50% de la multa pecuniaria, pueda impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa la sanción impuesta.
1.1.-El origen de dicho precepto, además, como ha recordado la doctrina más autorizada no es otro que determinadas disposiciones en procedimientos masacomo son las sanciones de tráfico introducida en la reforma de 2009 del entonces TR de la Ley de Tráfico y Seguridad Vial, en la actualidad en los artículos 93 y 94 de la LTSV de 2015.
2.-Ni la norma sectorial ni la general del artículo 85 la LPA de 2015 califican o asimilar el pago al ' reconocimiento de la responsabilidad' del sancionado (vide contrario sensu SAN 7 de julio de 2020 (ROJ: SAN 1585/2020 - ECLI: ES: AN: 2020:1585 y SAN de 22 de marzo de 2019 recurso 625/2017).
2.1.-Tampoco afecta, además, a la responsabilidad resarcitoria o de restablecimiento de la legalidad en la que haya podido incurrir el infractor en el caso que procediera.
2.2.-Ni a las diversas cuestiones controvertidas que han sido enunciadas por la doctrina administrativista que ha glosado dicho precepto: a) si la eficacia del beneficio obtenido está o no sometida a la ' condición resolutoria'de su impugnación y de su resultado en vía contencioso-administrativa; b) si procede o no la impugnación en los casos que procediera, en vía jerárquica administrativa, contra la resolución implícita dictada,deus ex machine, por este cauce.
2.3.-Empero no es controvertido que la ley no establece límite alguno al control jurisdiccional de este orden contencioso, ni establece previsión alguna sobre la pérdida de la ' reducción' por haber recurrido la sanción en vía contencioso- administrativa.
2.3.1.-Sin perjuicio del hecho, criticado académicamente, que estas reducciones por pago anticipado y transformación en un procedimiento abreviado respondan a una cuestión más de cálculo actuarial que legal.
2.3.2.-Como ha puesto de manifiesto alguna voz de la doctrina administrativista, se parte de una elevación del quantumde la sanción de multa, de modo que la reducción que por pago anticipado se establece, constituye el umbral sancionador al que se quería llegar, con el ahorro de costes de oportunidad y de tramitación para la administración sancionadora, y de modo que, quien elige el procedimiento ordinario y, por tanto, no realiza el pago con descuento anticipado, realmente ve agravada su situación jurídica, dado que se ha de abonar, salvo que su recurso se estime, el quantumformalmente establecido pero que en la práctica duplica el del umbral realmente pretendido (REBOLLO PUIG).
3.-Por otra parte, la cuestión relevante, en este supuesto no son los ' hechos'denunciados sino la operación jurídica de subsunción y de tipificación delos mismos en el supuesto que nos ocupa en el tipo del ilícito del artículo36.3 de la LOPSC . Es el mandato de tipificaciónel que se ha vistodistorsionado con interpretación sostenida por la AGE
3.1.-En efecto, en este caso los hechos denunciados no son controvertidos: a) que el actor viajaba en un vehículo; b) que iban cuatro personas en el mismo; c) que las normas del grupo normativo del estado de alarma, establecen esas dos proscripciones, la del desplazamiento en vehículo y la del número de viajeros que iban en el mismo, que han sido infringidas.
3.2.-El problema es la sanción impuesta con arreglo a un tipo del ilícito administrativo, el de desobediencia del artículo 36 de la LOPSC de 2015.
3.2.1.-Si los hechos no se discuten, aun cuando se esgrimen las correspondientes cláusulas de salvedad o de justificaciónde la conducta ilícita denunciada (desplazamiento del lugar de trabajo en La Rioja al domicilio en León) - ello no obstante, ' la jurisprudencia constitucional es clara al considerar que son elementos indispensables de toda acusación, sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa, por una parte la inalterabilidad o identidad de los hechos que se imputan y, por otra, la calificación de la falta y sus consecuencias punitivas (por todas STC 160/1994, de 23 de mayo , FJ 3).
4.- Sobre la vulneración de los actos propios: la consecuencia del artículo 54.3 c ) y 51 de la LOPSC en relación con el artículo 85 de la LPA de 2015.
4.1.-La misma suerte ha de correr, la alegación de la demandada, anudada con la previa, que transforma un mecanismo procedimental y otro procesal, el pago anticipado que habilita el artículo 54.3 c) en relación con el artículo 51 de la LOPSC y el correlativo artículo 85 de la LPA de 2015, en una invocación de la doctrina de los actos propios, de modo que el recurso contravendría su propio reconocimiento de responsabilidad y de aceptación, ex ante,de la sanción impuesta.
4.2.-De lo actuado por el recurrente, el único acto propioque le vincula es claro: a) que se ha acogido al pago anticipado de la sanción pecuniaria con la reducción indicada y con ello al ' procedimiento abreviado' ; b) que ha recurrido en vía contencioso-administrativa, y que en esta ha desplegado los motivos impugnatorios que a su derecho de defensa, según constante doctrina constitucional y legal, ha entendido, de modo plenario, pertinente; c) que en el recurso no se están discutiendo, básicamente, los hechos denunciados por el Agente de la Autoridad, sino su calificación jurídica como constitutiva de una sanción del artículo 36.6 de la LOPSC.
OCTAVO.- 1.-Ha de acogerse, por tanto, el recurso contencioso- administrativo sobre la base del motivo primero de impugnación.
2.-El recurrente no puede ser sancionado al amparo del artículo 36.6 de la LOPSC. No hay en el acta o en el boletín de denunciaque sostenga una sanción por el tipo del ilícito de la desobediencia a una orden de la autoridad. No es necesario acudir a los requisitos de la infracción de desobediencia, asurcana con el tipo penal por otra parte, como hemos apuntado anteriormente, por cuanto no concurre el presupuesto de hecho de la misma.
2.1.-Las normas o disposiciones del grupo normativo de la Declaración del Estado de Alarma (DEA) que expresamente se citan, no son ' mandatos' u 'órdenes' dictadas por la autoridad competente o sus agentes. El artículo 3 de la Orden TMA/254/2020, de 18 de marzo, por la que se dictan instrucciones en materia de transporte por carretera y aéreo (BOE de 19 de marzo de 2020), no solo se publica en el apartado 'disposiciones generales', es una medida regulatoria, normativa, de carácter general y no una orden de la autoridad a los efectos del artículo 36.6 de la LOPSC. Ni la posterior Orden TMA/384/2020, de 3 de mayo, por la que se dictan instrucciones sobre la utilización de mascarillas en los distintos medios de transporte y se fijan requisitos para garantizar una movilidad segura de conformidad con el plan para la transición hacia una nueva normalidad,que deroga la anterior, y que se publica, además, como disposición general, son un mandato u orden individual, ni no una norma.
2.1.1.-Son disposiciones normativas. La tesis central de la resolución impugnada, y la argumentación desarrollada por la representación de la AGE haría que todos los ilícitos administrativos se reconducirían a uno único, ' la desobediencia'del artículo 36.6 de la LOPSC
2.2.-No puede concurrir, en este supuesto, el tipo del artículo 36.6 de la LOPSC.
2.2.1.-La mera infracción de cualquiera de las disposiciones del ' grupo normativo del estado de alarma', lleva aparejada en su caso, la sanción que proceda, con arreglo a la legislación aplicable.
3.-Esta legislación aplicable no es la LOPSC salvo que, por el infractor, amén de la comisión de una infracción de las disposiciones de alarma, se cometiera una específica y autónoma por incumplir, en los términos y en la gravedad que establece la jurisprudencia, una concreta orden o mandato del Agente de la Autoridad competente.
4.-No puede acogerse la interpretación de la resolución combatida que, por cierto, se aparta inadecuadamente del propio Informe de la Abogacía General del Estado al que expresamente se refiere en su escrito de contestación a la demanda.
5.-El problema no es que concurran los elementos que la jurisprudencia ha exigido para apreciar la concurrencia del tipo de la desobediencia que pueda residenciarse en el artículo 36.6 de la LOPSC que en la interpretación de la demandada se ' cohonesta' con el artículo 10.1 de la LO de 1981, en cuanto se refiere al ' incumplimiento o resistencia a las órdenes de la autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes'.
5.1.-Con esa tesis de la demandada, el mismo agente denunciante si a los cinco minutos ha cometido una infracción habría de estarse a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 10 de la LO de 1981 como con tino ha recalcado la doctrina administrativista (CANO CAMPOS), de suerte que el agente denunciante si cometiera esa infracción, podría ser suspendido de inmediato en el ejercicio de sus cargos, pasando, en su caso, el tanto de culpa al juez', amén de la correspondiente incoación de un expediente disciplinario, y de seguirse esa interpretación el apartado 3 del artículo 10 de la LO de 1981, las conclusiones en orden a avocación, sustitución competencial de las facultades de las autoridades que hubieran incurrido en una infracción - repárese en una infracción por ejemplo, del presidente de una CA o de una entidad local- supone una auténtica 'reductio ab absurdum'.
5.2.-Sin embargo, lo dispuesto en el artículo 10 de la LO de 1981 no es sino una previsión sancionadora anudada a lo dispuesto en el artículo 9 de la LO de 1981 que al establecer el ' mando único' y transformar relaciones intersubjetivas de competencia objetiva o territorial distinta, en relaciones de una jerarquía impropia por razón de la alarma-, cual establece el precepto indicado-
5.2.1.-Según el precepto indicado:
Uno. Por la declaración del estado de alarma todas las Autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración, los integrantes de los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, y los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas de la Autoridad competente en cuanto sea necesaria para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.
Dos. Cuando la Autoridad competente sea el Presidente de una Comunidad Autónoma podrá requerir la colaboración de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, que actuarán bajo la dirección de sus mandos naturales.
5.3.-Y el artículo 10 de la LO de 1981 que por su parte establece que:
Uno. El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes.
Dos. Si estos actos fuesen cometidos por funcionarios, las Autoridades podrán suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos, pasando, en su caso, el tanto de culpa al juez, y se notificará al superior jerárquico, a los efectos del oportuno expediente disciplinario.
Tres. Si fuesen cometidos por Autoridades, las facultades de éstas que fuesen necesarias para el cumplimiento de las medidas acordadas en ejecución de la declaración de estado de alarma podrán ser asumidas por la Autoridad competente durante su vigencia.
5.4.-La orden de la autoridad a la que se refiere el artículo 10 ha de cohonestarse con lo dispuesto en el artículo 9 de la LO de 1981.
5.5.-Solo en el sentido indicado - no en el que sostiene en la resolución combatida- pueden encajar lo dispuesto en el apartado 2 y 3 del artículo 10 de la LO-
5.5.1.-El primer caso la sanción correspondiente disciplinaria o penal en su caso, en relación con los funcionarios o autoridades, que se han 'subordenado' en unarelación de jerarquía impropia funcional, no orgánica, como como consecuencia de la declaración de alarma (videen ese sentido la STS del 18 de julio de 2012 (ROJ: STS 5212/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5212 , asunto servicios mínimos controladores aéreos, y SAN, del 18 de septiembre de 2013 (ROJ: SAN 3824/2013 - ECLI:ES:AN:2013:3824).
5.5.2.-Y en el segundo caso, una técnica de distribución funcional de competencias o de unidad y coherencia en la acción interadministrativaderivada del estado de alarma y de las facultades de dirección reconocidas a la autoridad sanitaria así designada- en el sentido dado por SANTAMARÍA PASTOR, como consecuencia de la DEA.
6.-La cuestión es previa y afecta al sistema de fuentes y a la propia ordenación del sistema jurídico.
6.1.-No ha de extrañarnos la confusión y la opacidad jurídica que se ha generado como consecuencia de la crisis sanitaria en la que estamos inmersos, pero las ' zonas grises' de las categorías jurídicas no pueden ser alteradas o modificadas.
7.-En efecto las medidas regulatorias que por razón de salud pública se establecen en la DEA y las ' normas y disposiciones' del grupo normativo del estado de alarma, entre otras las que la propia demandada invoca, son disposiciones normativas.
7.1.-No son ' mandatos u órdenes individuales' que la autoridad comunica, a modo debando edictal, al conjunto de la ciudadanía, de suerte que esa comunicación sería un ' requerimiento'previo, ornado con la publicidad o comunicación institucional correspondiente, si se permite la expresión de la canción popular no solo chilanga, ' por tierra y por mar'- Una norma reglamentaria no es un 'mandato individual' a los efectos del artícul0 10 de la LO de 1981 y por tanto, la Orden de transportes que se invoca, no tiene tal condición ni naturaleza.
7.2.- Son disposiciones regulatorias normativas de carácter y finalidad sanitaria, controlar la pandemia, que se adoptan con esa finalidad en cada uno de los sectores regulados (transportes, espectáculos, hostelería, educación, etc. etc.).
7.3.-Y, por ende, su incumplimiento ha de ser sancionado con arreglo a la legislación aplicable, que no es la LOPSC.
7.4.-El artículo 36.3 de la LOPSC tipifica la ' desobediencia o resistencia a las órdenes de la autoridad',no la infracción de las prohibiciones u obligaciones establecidas como medidas sanitarias en las diversas regulaciones sectoriales, como en el caso que nos ocupa, la de tráfico (vide ATSJ, del 1 de abril de 2011 (ROJ: ATSJ M 456/2011 - ECLI: ES: TSJM: 2011:456A).
8.-No es controvertido el hecho de que el incumplimiento de las disposiciones que acogen medidas sanitarias por todos y cada uno de los sectores regulados, son disposiciones de policía y de finalidad sanitaria. El bien jurídico protegido es la salud pública- y, por ende, además, a un derecho previo que es el derecho a la vida-. No se está protegiendo a la ' autoridad' en el sentido del artículo 36.6 de la LOPSC.
8.1.-En ocasiones los clásicos iluminan ante la opacidad del derecho. Cuando se publicó en 1894 la cuarta edición del Curso de derecho administrativo de SANTAMARÍA DE PAREDES, en su parte segunda distinguía, dentro de lo que denominaba ' funciones administrativas en general'entre las relativas a la ' vida jurídica' se encontraban las correspondientes al 'orden público' (en el mismo apartado que el régimen penitenciario), pero entre las que calificaba como funciones relativas a la 'vida física' incluía las medidas que llamaba de 'policía sanitaria'.
9.-En consecuencia, dado que se trata de incumplimientos de medidas regulatorias de policía sanitaria que protegen la salud pública, su incumplimiento ha de ser sancionado con arreglo a la legislación sanitaria.
9.1.-Ni tan siquiera, en estos supuestos con arreglo al régimen sancionador previsto, entre otros casos, en los artículos 43 y ss. de la Ley 17/2015 de 9 de julio del Sistema Nacional de Protección Civil , sino con arreglo a la legislación sanitaria.
9.2.-Los incumplimientos del breviario mudable y cambiante por razones de urgencia de las disposiciones de policía sanitariaadoptadas ha de ser sancionado con arreglo a lo dispuesto en los artículos 43 de la CE y artículos 55 y ss. de la Ley General de Salud Pública de 2011, y de lo dispuesto en la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad.
9.3.-Y en concreto, con carácter general sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 57 (calificación de las infracciones) de la Ley de 2011.
9.3.1.-Establece el citado precepto que:
1. Las infracciones tipificadas en esta ley se califican como muy graves, graves y leves, atendiendo a los criterios de riesgo para la salud de la población, gravedad de la alteración sanitaria o social producida, cuantía del eventual beneficio obtenido, grado de intencionalidad y reincidencia en las mismas.
2. Además de las infracciones sanitarias previstas en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, se tipifican como infracciones en salud pública las siguientes:
a) Son infracciones muy graves:
1 .º La realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población.
2 .º El incumplimiento, de forma reiterada, de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, o el incumplimiento de un requerimiento de esta, si este comporta daños graves para la salud.
3 .º Las que sean concurrentes con otras infracciones sanitarias graves, o hayan servido para facilitar o encubrir su comisión.
4 .º La reincidencia en la comisión de faltas graves en los últimos cinco años.
b) Son infracciones graves:
1 .º La realización de conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un daño grave para la salud de la población, cuando ésta no sea constitutiva de infracción muy grave.
2 .º La denegación de apoyo, auxilio o colaboración a los agentes de la autoridad sanitaria.
3 .º El incumplimiento de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, si comporta daños para la salud, cuando no sea constitutivo de infracción muy grave.
4 .º La resistencia o la obstrucción de aquellas actuaciones que fueren exigibles, de acuerdo con lo previsto en esta ley. 5.º El incumplimiento de comunicación de información y resto de obligaciones conforme a lo dispuesto en el Título I de esta ley, cuando revista carácter de gravedad.
6.º La reincidencia en la comisión de infracciones leves, en los últimos doce meses.
c) Son infracciones leves:
1 .º El incumplimiento de la normativa sanitaria vigente, si las repercusiones producidas han tenido una incidencia escasa o sin trascendencia directa en la salud de la población.
2 .º Aquellas infracciones que conforme a lo establecido en este artículo no se califiquen como graves o muy grave
9.4.-Por lo que con carácter general el incumplimiento de las disposiciones sanitarias del ' grupo normativo de la DEA'ha de subsumirse en el supuesto del apartado 57.2 c) de la Ley de 2011, infracción a la que corresponde, según el artículo 58 de la propia ley una sanción de hasta 3000 euros.
NOVENO. - Procede estimar el recurso y anular la resolución impugnada que se deja sin ningún valor ni efecto.
DÉCIMO. - Con imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.
Por lo expuesto
Fallo
PRIMERO. -Que debo estimar y estimo el recurso contencioso- administrativo deducido por la actora, anulando la resolución impugnada y dejándola sin ningún valor ni efecto
SEGUNDO. -Se condena a la administración demandada a la devolución de la cantidad ingresada más los intereses legales devengados.
TERCERO.- Con imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
No cabe recurso ( art 81.1.a)LJCA).
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
