Sentencia Administrativo Nº 1950/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 499/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1950/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO DE APELACION Nº 499/2.015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

D. JOSE BAENA DE TENA

Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO

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En Málaga, a veintiocho de julio de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 499 del año 2.015, interpuesto por VITALIA AUGUSTA S.L.,representada por la Procuradora Sra. Calatayud Guerrero, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Málaga, y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, representado por el Procurador Sr. Ramírez Serrano y asistido por uno de los Letrados adscritos a su Servicio Jurídico.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación indicadase interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Estepona desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación por tasas urbanísticas (1ª ocupación de edificio residencia permanente de jubilados en complejo RS Nuestra Señora de la Esperanza).

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Málaga dictó en la Pieza Separada de Medidas cautelares nº 102 . 1/14 , dimanante del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 638/12, Auto de fecha 30 de octubre de 2.014, por el que se desestima la petición de medida cautelar instada por la parte recurrente.

TERCERO.- Contra dicho Auto, por la representación procesal de la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.- Acto seguido, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitó la parte apelante que se revoque el auto recurrido y se acceda a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada, en concreto, la suspensión de la liquidación por tasas urbanísticas (1ª ocupación de edificio residencia permanente de jubilados en complejo RS Nuestra Señora de la Esperanza). Manifiesta la parte apelante que la suspensión solicitada ningún perjuicio supone para el interés público, tal como evidencia la propia actitud de la Administración, que tardó más de un año en liquidar la tasa. Por el contrario, entiende que la ejecución del acto administrativo sí le produce a la entidad actora perjuicios irreparables, que no devienen de la crisis económica, tal como determina el Auto recurrido, sino del elevado importe de la tasa, que supera la cuantía de 150.000 euros, lo que supera con mucho los pagos ordinarios a los que debe hacer frente con carácter habitual en la gestión del servicio público que presta, siendo los gastos que afronta ordinariamente el pago de nóminas y suministros. A lo que hay que añadir el retraso en el pago de las mensualidades de la Junta de Andalucía, que implica una dificultad añadida para garantizar la existencia de tesorería suficiente mes a mes a fin de hacer frente a los pagos ordinarios. Por último, alega como fundamento de su pretensión, la apariencia de buen derecho, pues los fundamentos en que se basa el recurso suponen infracciones graves del procedimiento, como son la incorrecta liquidación de la tasa, el error en el sujeto pasivo y en la determinación de la cuantía e incluso una posible reiteración de la tasa.

La Administración demandada, en trámite de oposición, interesó la confirmación del auto por sus propios fundamentos jurídicos.

En él, el Juzgador de instancia desestimó la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, al entender que no resultaba vinculado por la suspensión producida, al amparo de lo dispuesto por el artículo 111.3 de la Ley 30/1992 . Igualmente añade que no se acredita un perjuicio especialmente grave e irreparable para la demandante, pues la crisis económica no se puede elevar a acontecimiento que exima de la cabal prueba de los perjuicios alegados; y ello de conformidad con lo previsto en el artículo 129 y siguientes de la LJCA .

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y examinadas las alegaciones de las partes, debemos pues rechazar el recurso por las siguientes razones:

Primera.-El Art. 129.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier momento del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 del mismo cuerpo legal establece que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. En consecuencia, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se erige como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y el de la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterio para denegarla.

Como dirá el Tribunal Supremo en Sentencia de 14-6-2006 dictada en recurso 3396/2004 , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, los tres aspectos esenciales: (1) En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; (2) en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, (3) en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Segunda.-Atendiendo al contenido del acto impugnado, y de acuerdo con la normativa y jurisprudencia que acabamos de citar, los argumentos expuestos por la parte actora no son suficientes para acordar la medida cautelar solicitada, como bien resolvió el Magistrado de instancia.

En efecto, no concurre, primero, en el caso examinado el requisito del periculum in mora , por no hacer desaparecer ni suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente -extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, afirmando que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En el presente supuesto, examinada las actuaciones, la actora no acredita cuáles son los perjuicios irreparables derivados de la ejecución del acto y que nos coloque ante la ponderación de intereses en conflicto. Funda su petición en la elevada cuantía de la tasa y en el genérico retraso en el pago de las mensualidades de la Junta de Andalucía; pero la entidad apelante no ha acreditado -ni en la instancia ni tampoco ahora en la apelación- los daños y perjuicios irreparables, o de difícil reparación, que se le ocasionaría por la ejecución. En efecto, la cuantía de la tasa impugnada, aunque elevada, no es por sí misma motivo bastante para acordar la suspensión, pues tal cuantía no puede examinarse aisladamente, sino en relación con el volumen de actividad e ingresos de la parte que solicita la suspensión, lo que no acredita; y sin que el retraso genérico en el pago por la Junta de Andalucía, remitiéndose a las noticias recogidas en en el ABC, sea base suficiente para probar el perjuicio que se invoca, siguiendo sin existir concreción alguna de los invocados daños y perjuicios, que se sustentan en meras alegaciones genéricas, sin sustento probatorio alguno.

Tercera.-Finalmente, al respecto de la pretendida apariencia de buen derecho planteada por la actora, ha de señalarse que el criterio del fumus boni iuris no se recoge expresamente como determinante de la adopción de medidas cautelares en los artículos 129 y 130 LJCA , sino que viene siendo considerado por la jurisprudencia como un factor para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a su procedencia o no; precisando su apreciación que de la ejecución del acto impugnado se deriven daños o perjuicios de difícil o imposible de reparación (en este sentido, ATS de 11-10-2005 ), cosa que de acuerdo con lo antes razonado no se ha probado en esta pieza.

Siendo suficiente lo anterior para desestimar el argumento en cuestión, debe añadirse no obstante al respecto de lo alegado por la parte recurrente que, como dirá la STS de 12 de septiembre de 2007, dictada en recurso de casación 4506/2005 , la doctrina más reciente de esa Sala limita la apariencia de buen derecho a los supuestos de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone cierta resistencia, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia ( sentencias de 18 de diciembre de 2003 y 7 de julio de 2004 , entre otras); supuestos cuya concurrencia no se aprecia con la necesaria evidencia en el presente momento del recurso.

En suma, no estamos ante actos groseros en los que su simple contemplación ponga en evidencia sin necesidad de un examen riguroso su nulidad, sino que es preciso ponderar para el examen de su validez elementos que exceden el ámbito de esta pieza ( STS Sala 3ª, sec. 2ª, de 16 de septiembre de 2010, recurso de casación 1161/2009 ).

Cuarta.-Por todo lo expuesto, ha de concluirse que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar el auto apelado, no solo por ser el mismo ajustado a derecho en su fundamentación y pronunciamientos, sino también porque los razonamientos y motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación no han desvirtuado los fundamentos del auto apelado.

TERCERO.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto po0r VITALIA AUGUSTA S.L.,representada por la Procuradora Sra. Calatayud Guerrero, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 3 de Málaga, confirmando la resolución apelada, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-