Sentencia Administrativo Nº 1951/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1406/2003 de 06 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

R. C.A. Nº 1406/2003

SENTENCIA Nº 1951

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA.

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte.

Magistrados:

Dª. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid a seis de noviembre del año dos mil seis.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 1406/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Solera Lama, en nombre y representación de don Ildefonso y don Juan Alberto , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas presentada ante el INSALUD con fecha 22 de marzo de 2002; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Mapfre Industrial S.A.S.", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico Ruiperez Palomino.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que realizasen el trámite de conclusiones previsto en el art. 64 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y, verificado dicho trámite, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 19 de octubre de 2006, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Ildefonso y don Juan Alberto contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas presentada ante el INSALUD con fecha 22 de marzo de 2002, por la atención sanitaria recibida por doña Luisa , esposa y madre, respectivamente, de los demandantes, en relación con el diagnóstico de un cáncer de mama como consecuencia del cual falleció con fecha 24 de enero de 2003.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- Según se refleja en el informe médico obrante a los folios 59 a 62, y 114 y 115 del expediente, emitido por la médico de cabecera de la paciente, doña Luisa , ésta venía siendo revisada desde hacía años por el especialista en ginecología del Centro Sanitario Vicente Soldevilla, pues había estado aquejada, en el año 1988, de un mioma uterino cuyo seguimiento determinó que, en el año 1990, le fuera practicada una cirugía consistente en una histerectomía y doble anexectomía.

Asimismo, desde el año 1988, venía siendo tratada de espondiloartrosis cervical y lumbar.

Paralelamente, venía acudiendo con asiduidad a su médico de cabecera del Centro Sanitario Vicente Soldevilla.

b).- En octubre de 1998, cuando la paciente tenía 64 años de edad, se le realiza una mamografía por indicación de su médico de cabecera, aunque la exploración de mama realizada por dicha médico fuera normal.

Al folio 115 del expediente, en informe emitido por la médico de cabecera, consta que "la mamografía, según el informe de radiología, no presentaba patología agresiva y fue entregada en mano a la paciente para facilitarla al ginecólogo en su próxima revisión. En ningún momento se refleja en la historia clínica ni yo recuerdo la existencia de exploración anormal de la mama".

c).- El informe de radiodiagnóstico sobre dicha mamografía realizada a la paciente en octubre de 1998, consta aportado al expediente por los demandantes (folio 20) y en él se hace constar lo siguiente: "Parenquima mamario de distribución normal sin que en este momento identifiquemos imágenes radiológicas que sugieran patología agresiva".

d).- Según consta en el informe emitido por la médico de cabecera, la Sra. Luisa , en 1998, tiene un proceso de gonalgia, pautándosele AINE y relajante muscular.

En 1999 tiene molestias en axila izquierda sin que se palpen masas.

En noviembre de 2000, acude, de nuevo, la paciente a su médico de cabecera, expresando dolor lumbar sin que en la exploración se destaque ningún signo significativo, derivándola a fisioterapia. En enero de 2001, persisten la lumbalgia y las algias en extremidad inferior izquierda, continuando el tratamiento con AINE y fisioterapia.

En febrero de 2001, es atendida de urgencias en el Centro Sanitario Vicente Soldevilla por un movimiento forzado de rodilla derecha y, tras la exploración, es diagnosticada de esguince de rodilla.

En marzo de 2001, al persistir la gonalgia derecha, se le realiza una radiografía de dicha articulación con carácter normal; "no existían indicios de gravedad por el traumatismo (ya que el mecanismo de producción del mismo no hacía sospechar patología ósea subyacente), ni se presentaban síntomas de otra índole que hicieran sospechar otra etiología que no fuera la traumática o reumatológica, acompañada de su patología venosa crónica".

El 3 de mayo de 2001, la doctora de cabecera supervisa en su consulta las radiografías pendientes de comprobar, viniendo informada la de la paciente con el diagnóstico de "lesiones osteolíticas múltiples en cóndilo externo de fémur y en tibia sugerente de mieloma múltiple". Y después de consultar con el especialista en digestivo, que también trataba a la paciente, se le practican TAC abdominal y analítica, tras cuyos resultados se decide derivarla urgentemente al servicio de oncología del Hospital Gregorio Marañón.

e).- Ya en el Hospital Gregorio Marañón y según consta en el informe de la Inspección Médica obrante a los folios 116 a 119 del expediente, tras efectuar a la Sra. Luisa las pruebas oportunas, se emitió juicio diagnóstico de "carcinoma ductal infiltrante de mama derecha con MTX ganglionares axilares homolaterales y MTX óseas", pautándose tratamiento con radioterapia, hormonoterapia y tratamiento medicamentoso, causando alta la paciente de dicho ingreso el 11 de julio de 2001.

El 13 de noviembre de 2001, ingresa de nuevo la paciente en el Servicio de Oncología del Hospital Gregorio Marañón por presentar dolor a nivel de clavícula izquierda y en la extremidad inferior derecha, comprobándose en radiografía del pie una lesión del calcáneo derecho. Tras realizarse RT antiálgica sobre clavícula izquierda, se emite el siguiente juicio diagnóstico "cáncer ductal infiltrante de mama derecha con MTX ganglionares axilares homolaterales y MTX óseas con fractura patológica de clavícula izquierda". La paciente causó alta de dicho ingreso el 3 de diciembre de 2001.

La paciente fallece el 24 de enero de 2003.

f).- El informe de la Inspección Médica concluye que no existe ninguna anomalía en el tratamiento sanitario recibido por la Sra. Luisa

g). La parte actora, esposo e hijo de la Sra. Luisa , aporta con su demanda un informe pericial emitido por un especialista en radiodiagnóstico que ha examinado, además de otros documentos médicos, las diversas mamografías que se realizaron a la paciente.

El citado informe sostiene que la mamografía realizada a la paciente en octubre de 1998, reflejaba "una asimetría en la disposición del tejido fibroglandular en la mama derecha, sin detectar signos sospechosos de malignidad".

Explica el perito en su informe que "ante una asimetría en la densidad de la mama los protocolos a seguir, según distintos expertos de la SEDIM (Sociedad española de diagnóstico por la imagen de la mama) debe realizarse una compresión de la zona afecta y una ecografía para descartar la existencia de un nódulo subyacente que no fuese demostrable con la mamografía e incluso una exploración mamaria por un especialista para descartar nódulos mamarios palpables. Ante la persistencia de una asimetría de densidad tras una compresión mamaria o la existencia de un nódulo mediante esta prueba o por medio de la ecografía, el protocolo a seguir es la biopsia. Por último, si la asimetría se asocia a una mínima alteración de la estructura (como el caso que nos acontece) debe realizarse, según protocolos, seguimiento con mamografía cada seis meses hasta un periodo de 2-3 años para detectar mínimos cambios que puedan sugerir un carcinoma de mama".

Concluye el perito, en esencia, lo siguiente:

"...2. Se realizó estudio mamográfico inicial donde no se detectó la asimetría en la densidad de la mama derecha que se demostraba de dichos estudios mamográficos.

3. Del estudio comparativo de las mamografías iniciales (26 de octubre de 1998) y las mamografías posteriores (fecha 31 de mayo de 2001) se observa que el cáncer de mama estaba en la misma zona de la asimetría de densidad que estaba en el primer estudio y no se detectó, es decir, existe una clara relación causa-efecto.

4. Por tanto, dicha asimetría de densidad no era benigna, más bien se podía definir como una densidad focal asimétrica y debió ser biopsiada, según protocolos.

5. No obstante, si la asimetría de densidad se hubiese considerado probablemente benigna, le tenían que haber realizado a la paciente compresión mamográfica de la zona sospechosa, control ecográfico de la mama afecta y, por último, seguimiento mamográfico cada seis meses de la mama afecta.

Ninguna de estas actuaciones protocolizadas se realizó a la paciente.

...

7. La conclusión definitiva de este informe es la siguiente: la paciente Luisa no fue diagnosticada de forma adecuada en los primeros estudios mamográficos que le realizaron (fecha 26 de octubre de 1998). Posteriormente tampoco le realizaron un seguimiento adecuado y por tanto no tuvo un tratamiento definitivo y curativo. El retraso de dos años y siete meses en el diagnóstico definitivo del cáncer de mama dio lugar a que se desarrollasen metástasis por evolución del carcinoma de mama y que al estar en un periodo tan evolucionado y con invasión de todo el organismo humano cuando se diagnosticó (fecha 31 de mayo de 2001) ya no existía posibilidad de curación y por tanto sólo se aplicó un tratamiento paliativo.

Por tanto si la paciente hubiese sido diagnosticada con fecha de los primeros estudios mamográficos (26 de octubre de 1998) le hubiesen realizado un tratamiento definitivo y con altas probabilidades curativas por tanto no hubiese desarrollado metástasis ni invasión del resto del organismo".

El perito de la parte actora, en el acto de ratificación judicial de su informe, a preguntas de la actora, insiste en todas y cada una de las apreciaciones contenidas en su informe. Y a preguntas de la parte codemandada sobre la relación causa efecto existente entre la intervención de 1998 y la detección final del tumor en la mama derecha, el perito responde lo siguiente: "La relación causa efecto es que en las mamografías de 1998 existía una asimetría en la mama derecha que estaba sugiriendo una lesión de tipo no benigno y que luego se demostró que era un C.A. de mama".

TERCERO: Se alega en la demanda que se dan en el presente caso todos los requisitos para que prospere la acción ejercitada de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria porque, a través de su perito, ha acreditado que la mamografía realizada en octubre de 1998, ponía de manifiesto unas anomalías en la mama derecha que no fueron debidamente apreciadas y que ello ha determinado un retraso, desde octubre de 1998 hasta mayo de 2001, en diagnosticar el cáncer de mama que tenía la paciente que fue diagnosticado en esta última fecha cuando ya tenía metástasis en las axilas y óseas. Esta deficiente actuación de la Administración sanitaria, alega, ha determinado la pérdida total de las posibilidades de curación del cáncer de mama, habiendo perdido la paciente las posibilidades de curación que hubiera tenido de haberse efectuado una diagnóstico precoz del mismo, si se hubiera interpretado correctamente la mamografía y se hubieran seguido los protocolos acordes a la anomalía en la mama que en ella se apreciaba. Se solicita una indemnización por un importe total de 420.000 euros con los correspondientes intereses.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid, tras realizar diversas consideraciones, de carácter general, sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, concluye que no se dan en este caso los requisitos para que tal responsabilidad pueda ser declarada, por lo que solicita la desestimación de la demanda.

La representación procesal de la codemandada, "Mapfre Industrial S.A.S.", en su escrito de contestación a la demanda parte de la corrección de la interpretación de la mamografía realizada a la paciente en octubre de 1998, en la que nada anómalo se detectó, por lo que entiende que el diagnóstico, en mayo de 2001, del cáncer de mama que la actora padecía en estado avanzado, ya en ese momento, fue correcto, pues no pudo detectarse antes ya que las diversas consultas efectuadas por la actora, desde octubre de 1998, a su médico de cabecera no guardaban relación con la sintomatología propia del cáncer de mama que hicieran sospechar su existencia, pues incluso los dolores en el miembro inferior derecho que la paciente comenzó a referir en el año 2001, podían considerarse propios de los antecedentes de espondiloartrosis que la misma padecía desde el año 1988, y el resto de patología ósea que presentó tuvo inicialmente un origen traumático que tampoco hacía sospechar la existencia de patología ósea. Pone de relieve que los tumores malignos tienen periodos en los que pueden ser indetectables. Entiende que no ha habido ninguna deficiente actuación de los servicios sanitarios y que la causa de los males alegados ha sido la propia evolución de la paciente. Ya en conclusiones, pone de relieve la situación de indefensión en la que la ha sumido la parte actora, pues las mamografías a las que ahora imputa dicha parte una deficiente valoración se encontraban en su poder y no las ha aportado a los autos hasta la presentación de su escrito de proposición de prueba, momento en el que ya la codemandada no podía solicitar dichas mamografías para proponer, a su vez, a la Sala la práctica de una pericia sobre ellas, pues el escrito de proposición de prueba de la codemandada había sido ya presentado a la Sala antes de la aportación a los autos por la actora de dichas mamografías. Por ello entiende que el informe pericial aportado por la parte actora, en el que se sostiene la deficiente valoración de la mamografía realizada en octubre de 1998, no puede ser tenido en cuenta por la Sala por haber sido aportado sin dar a la parte contraria posibilidad alguna de contradecirlo con otro informe pericial sobre dichas mamografías por estar éstas en poder de la parte actora.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Con carácter previo, debemos descartar la alegación de indefensión que se ha opuesto por la codemandada en su escrito de conclusiones, indefensión que se sustenta en no haber podido realizar la codemandada una prueba pericial a su instancia sobre las mamografías realizadas a la Sra. Luisa por estar dichas mamografías en poder de la parte actora y haber sido aportadas por ésta al proceso cuando ya no existía cauce procesal para que la codemandada solicitara tal pericia de la Sala por haber concluido el periodo de prueba cuando la codemandada conoce tal aportación por la actora de las citadas mamografías con su escrito de proposición de prueba.

Y debemos descartar la indefensión alegada porque sólo al comportamiento procesal de la codemandada cabe atribuirla. En efecto, ya en el expediente consta de forma expresa que la mamografía realizada a la actora en octubre de 1998 -que es a la que la parte actora imputa un error en su apreciación- se entregó a la propia paciente (folios 60, 115 y 117). Además, un somero examen del expediente administrativo remitido a la Sala pone de relieve que en el mismo no consta ni la mamografía realizada en octubre de 1998 ni la realizada en mayo de 2001, cuando la paciente ingresa en el Hospital Gregorio Marañón. A ello ha de añadirse que con la demanda la actora aporta un informe pericial en el que, en su primera página, tras identificarse el perito que lo emite y explicar que el informe se realiza a petición de don Ildefonso , manifiesta que el citado solicitante del informe "me aporta las placas de las mamografías, ecografía y de estudios de medicina nuclear, además de la historia clínica y diversos informes de atención primaria, Hospital Gregorio Marañón, etc. de doña Luisa . Todos los estudios e informes son aportados para realizar la peritación médica".

De lo expuesto resulta evidente que la codemandada, cuando contesta a la demanda, tiene ya pleno conocimiento de que las mamografías cuestionadas se encuentran en poder de la actora que las ha entregado al perito por ella designado para que emita su dictamen y tiene, además, pleno conocimiento de que una de las alegaciones esenciales de la parte actora consiste en la imputación a la Administración sanitaria de una defectuosa apreciación de la mamografía realizada en octubre de 1998. Es, por tanto, en el escrito de contestación a la demanda en el que la codemandada debió, si le interesaba, solicitar de la Sala que requiriera de la parte actora la aportación de dichas pruebas médicas para que un perito por ella designado o un perito designado por la Sala pudiera emitir un dictamen de contraste. No lo hizo así la codemandada que guardó absoluto silencio al respecto en su escrito de contestación a la demanda.

Tampoco se realizó esta petición a la Sala en el escrito de proposición de prueba presentado por la codemandada, a pesar de conocer ya perfectamente en ese momento, por cuanto hemos expuesto, que las citadas pruebas diagnósticas estaban en poder de la parte actora, siendo, por tanto, otro momento procesalmente idóneo para reclamar de la Sala la aportación de las citadas pruebas diagnósticas, si es que la codemandada quería solicitar un informe pericial de contraste sobre las mismas. También en este segundo momento procesal se guardó absoluto silencio por la codemandada, que se limitó a proponer como prueba la reproducción del expediente administrativo.

Y aun cuando la codemandada nada había dicho ni solicitado de la Sala sobre este extremo, la parte actora, por su propia iniciativa, con su escrito de proposición de prueba aportó las citadas mamografías, así como otras pruebas diagnósticas. De este escrito de proposición de prueba de la parte actora, así como de la resolución de la Sala proveyendo sobre su admisión - providencia en la que expresamente constaba la admisión por la Sala de la incorporación a los autos de las citadas pruebas diagnósticas aportadas por la actora-, se dio traslado a la parte codemandada una vez concluido el periodo de proposición de prueba y en la resolución remitida a la codemandada en el sentido indicado se le informaba de la posibilidad de recurrir en súplica, otro momento procesal en el que la actora pudo haber alegado algo al respecto. Tampoco lo hizo así, guardando, de nuevo, silencio.

Y es después, en conclusiones, cuando, por primera vez, la codemandada alega ante la Sala la indefensión padecida que, por cuanto acabamos de exponer, sólo puede imputarse a su propio comportamiento procesal y no al de la Sala ni al de la parte actora.

QUINTO: Descartada la indefensión opuesta por la parte codemandada, debemos ya analizar si concurren los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que en la demanda se ejercita.

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

En el presente caso, la tesis esencial sobre la que se construye la demanda es la existencia de un error en la interpretación de la mamografía realizada, en octubre de 1998, a la Sra. Luisa , esposa y madre, respectivamente, de los demandantes que, de no haber existido y haber sido dicha mamografía interpretada correctamente, hubiera determinado la realización de las pruebas pertinentes que hubieran permitido, bien constatar que, ya en ese momento, existía el tumor maligno en la mama derecha que luego, en mayo de 2001, se constató, bien descartar su existencia en octubre de 1998, pero haber realizado el seguimiento más exhaustivo de la paciente exigido por los protocolos médicos en estos casos en los que existe la anomalía en la mama derecha que dicha mamografía ponía de relieve, seguimiento más estrecho que hubiera permitido detectar dicho tumor maligno en un momento anterior y no en el estadio muy avanzado y con metástasis en el que ya se constató en el mes de mayo de 2001, con la consiguiente merma de sus posibilidades de curación.

Y ello nos lleva a analizar la "lex artis", esto es, el empleo correcto de la técnica, en el ámbito de la responsabilidad de la Administración, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo.

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

SEXTO: Así centrada la cuestión, debemos analizar si ha existido o no la infracción de la "lex artis" que se denuncia por la parte actora consistente en la defectuosa interpretación de la mamografía realizada a la paciente, Sra. Luisa , en octubre de 1998, que no observó en ella la manifestación de ninguna anomalía digna de relieve, circunstancia que determinó, a su vez, que no se realizara un seguimiento continuado y específico de la evolución de la mama derecha de la paciente.

Y, ciertamente, debemos tener por acreditado que tal defectuosa interpretación ha quedado probada en autos mediante el claro y razonado dictamen pericial aportado por la parte actora con su demanda, ratificado a presencia de la Sala y no contradicho, con la correspondiente pericia técnica, por la Administración demandada ni por la codemandada.

En efecto, con relación a la interpretación de dicha mamografía realizada a la Sra. Luisa en octubre de 1998, sólo constan en el expediente escuetas referencias en el informe emitido por la médico de cabecera (folio 115) en el que consta que "la mamografía, según el informe de radiología, no presentaba patología agresiva y fue entregada en mano a la paciente para facilitarla al ginecólogo en su próxima revisión. En ningún momento se refleja en la historia clínica ni yo recuerdo la existencia de exploración anormal de la mama". La Inspección Médica, a este respecto, se limita a reproducir el informe de la médico de cabecera. Y en el informe de radiodiagnóstico sobre dicha mamografía realizada a la paciente en octubre de 1998, se hace constar (folio 20) lo siguiente: "Parenquima mamario de distribución normal sin que en este momento identifiquemos imágenes radiológicas que sugieran patología agresiva".

Tan sólo existen, por tanto, estos escuetos informes que se limitan a descartar la existencia de una patología agresiva en la mama derecha de la paciente, pero no se explica ni se describe el estado de la mama reflejado por la mamografía.

Esta explicación descriptiva y razonada técnicamente sí se contiene, sin embargo, en el informe pericial aportado por la parte actora y ratificado a presencia de la Sala, que ha sido emitido, como en él expresamente se indica, tras examinar el perito, médico especialista en radiodiagnóstico, las diversas mamografías y demás pruebas, realizadas a la paciente.

El citado informe pericial, a cuyo contenido hemos aludido en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado g), sostiene que la mamografía realizada a la paciente en octubre de 1998, reflejaba "una asimetría en la disposición del tejido fibroglandular en la mama derecha, sin detectar signos sospechosos de malignidad"; y continúa explicando el perito que "ante una asimetría en la densidad de la mama los protocolos a seguir, según distintos expertos de la SEDIM (Sociedad española de diagnóstico por la imagen de la mama) debe realizarse una compresión de la zona afecta y una ecografía para descartar la existencia de un nódulo subyacente que no fuese demostrable con la mamografía e incluso una exploración mamaria por un especialista para descartar nódulos mamarios palpables. Ante la persistencia de una asimetría de densidad tras una compresión mamaria o la existencia de un nódulo mediante esta prueba o por medio de la ecografía, el protocolo a seguir es la biopsia. Por último, si la asimetría se asocia a una mínima alteración de la estructura (como el caso que nos acontece) debe realizarse, según protocolos, seguimiento con mamografía cada seis meses hasta un periodo de 2-3 años para detectar mínimos cambios que puedan sugerir un carcinoma de mama".

En sus conclusiones el citado perito manifiesta cuanto sigue:

"...2. Se realizó estudio mamográfico inicial donde no se detectó la asimetría en la densidad de la mama derecha que se demostraba de dichos estudios mamográficos.

3. Del estudio comparativo de las mamografías iniciales (26 de octubre de 1998) y las mamografías posteriores (fecha 31 de mayo de 2001) se observa que el cáncer de mama estaba en la misma zona de la asimetría de densidad que estaba en el primer estudio y no se detectó, es decir, existe una clara relación causa-efecto.

4. Por tanto, dicha asimetría de densidad no era benigna, más bien se podía definir como una densidad focal asimétrica y debió ser biopsiada, según protocolos.

5. No obstante, si la asimetría de densidad se hubiese considerado probablemente benigna, le tenían que haber realizado a la paciente compresión mamográfica de la zona sospechosa, control ecográfico de la mama afecta y, por último, seguimiento mamográfico cada seis meses de la mama afecta.

Ninguna de estas actuaciones protocolizadas se realizó a la paciente.

...

7. La conclusión definitiva de este informe es la siguiente: la paciente Luisa no fue diagnosticada de forma adecuada en los primeros estudios mamográficos que le realizaron (fecha 26 de octubre de 1998). Posteriormente tampoco le realizaron un seguimiento adecuado y por tanto no tuvo un tratamiento definitivo y curativo. El retraso de dos años y siete meses en el diagnóstico definitivo del cáncer de mama dio lugar a que se desarrollasen metástasis por evolución del carcinoma de mama y que al estar en un periodo tan evolucionado y con invasión de todo el organismo humano cuando se diagnosticó (fecha 31 de mayo de 2001) ya no existía posibilidad de curación y por tanto sólo se aplicó un tratamiento paliativo.

Por tanto si la paciente hubiese sido diagnosticada con fecha de los primeros estudios mamográficos (26 de octubre de 1998) le hubiesen realizado un tratamiento definitivo y con altas probabilidades curativas por tanto no hubiese desarrollado metástasis ni invasión del resto del organismo".

El perito de la parte actora, en el acto de ratificación judicial de su informe, a preguntas de la parte actora, insiste en todas y cada una de las apreciaciones contenidas en su informe. Y a preguntas de la parte codemandada sobre la relación causa efecto existente entre la intervención de 1998 y la detección final del tumor en la mama derecha, el perito responde lo siguiente: "La relación causa efecto es que en las mamografías de 1998 existía una asimetría en la mama derecha que estaba sugiriendo una lesión de tipo no benigno y que luego se demostró que era un C.A. de mama".

De cuanto acabamos de exponer se desprende que la tesis esencial que sustenta la demanda debe prosperar pues, efectivamente, ha quedado acreditado que se produjo una infracción de la "lex artis" en la valoración de la mamografía realizada a la Sra. Luisa en octubre de 1998, que, de haberse valorado correctamente y haber apreciado que dicha mamografía reflejaba "una asimetría en la disposición del tejido fibroglandular en la mama derecha, sin detectar signos sospechosos de malignidad", anomalía que no fue detectada, debió determinar la realización, ya en ese momento, de otras pruebas complementarias, pruebas que hubieran permitido: o bien detectar ya en ese momento, en un estadio no avanzado, el cáncer de mama luego diagnosticado a la actora en mayo de 2001, cuando ya no tenía posibilidad de curación, diagnóstico precoz que hubiera aumentado considerablemente sus expectativas de curación; o bien descartar que tal patología maligna existiera en ese momento, pero hacer objeto a la paciente de un seguimiento estrecho establecido en los protocolos médicos para los supuestos en los que se detecta la citada "asimetría en la disposición del tejido fibroglandular en la mama", seguimiento estrecho que consiste en compresión mamográfica de la zona sospechosa, control ecográfico de la mama afecta y, por último, seguimiento mamográfico cada seis meses de la mama afecta durante un periodo de dos a tres años, todo ello omitido en el presente caso, y cuya efectiva realización hubiera permitido que el cáncer de mama fuera detectado en un momento anterior a mayo de 2001, con el consiguiente aumento, también en este caso, de la posibilidades o expectativas de curación del mismo.

Se dan por tanto, en este caso, todos los requisitos antes mencionados para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, pues los demandantes han sufrido una lesión en sus bienes o derechos (la merma de las posibilidades de curación de su esposa y madre, respectivamente) que no tenían obligación de soportar por haber sido ocasionada por una actuación de la Administración sanitaria que no ha respetado la "lex artis" en la interpretación de la mamografía realizada en octubre de 1998, lesión que es real, concreta y susceptible de evaluación económica, siendo esta última la cuestión que pasamos a abordar.

SÉPTIMO: Se solicita en la demanda una indemnización total y global de 420.000 euros con intereses, sin especificar, que no toma como base referencia cuantificadora alguna.

La Sala, en cambio, tomando como referencia orientativa el dato objetivo de la indemnización por muerte a la edad que tenía la paciente en el año 1998, sesenta y cuatro años, fijada en el baremo establecido en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, debidamente actualizado por la Resolución de 24 de enero de 2006, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, considera prudente y adecuado, fijar la indemnización total en 108.182,18 euros, cantidad que se considera ya actualizada a la fecha de esta sentencia y que, por tanto, no devengará más interés legal que el previsto en el art. 106.2 LJ .

OCTAVO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 1406/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Solera Lama, en nombre y representación de don Ildefonso y don Juan Alberto , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas presentada ante el INSALUD con fecha 22 de marzo de 2002, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer el derecho de los demandantes a ser indemnizados por la Administración demandada en la cantidad total de 108.182,18 euros, cantidad que se considera ya actualizada a la fecha de esta sentencia y que, por tanto, no devengará más interés legal que el previsto en el art. 106.2 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.