Sentencia Administrativo Nº 1952/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 815/2011 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1952/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 815/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a veintidós de julio de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 815/11, interpuesto en nombre de don Bartolomé , por la Procuradora Sra. De Luchi López, asistida por Letrada/o, frente a resolución de la Sala de Málaga del TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la reseñada en el encabezamiento fue presentado escrito el 14 julio 2011, ante los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Málaga, interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Andalucía que inadmite la reclamación n° 200/10.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso y seguido el curso de los autos, es sustanciada demanda mediante escrito presentado el 6 junio 2013, que aquí se por reproducido, y donde es pedida sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho y deje sin efecto el acto por el que se declaró la responsabilidad subsidiaria de don Bartolomé por deudas de la mercantil MONINTER TESORERÍA S. A. v condene a la Administración a alzar los embargos trabados sobre bienes y derechos del interesado, devolviendo los importes indebidamente cobrados y los intereses que correspondan, así como a satisfacer las costas ocasionadas en la instancia.

TERCERO.- Dado traslado a la Administración demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito recibido el 19 junio 2013, que en lo sustancial se da por reproducido, donde es pedida sentencia que desestime el recurso, con imposición de costas.

CUARTO.- La cuantía del procedimiento es fijada en 73.327,17 € con resolución de 27 junio 2013, sin que fuera recibido el juicio a prueba ni presentadas conclusiones, quedan los autos pendientes de señalamiento y fallo, que tuvo lugar el pasado día diez.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo la demora en el señalamiento para votación y fallo por la acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la Resolución de 28 abril 2011 dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía que acuerda desestimar la Reclamación núm. 200/10 Concepto: Procedimiento recaudatorio, interpuesta solicitándose la anulación del embargo impugnado por falta de notificación de los actos anteriores del procedimiento del que surgen dichas deudas.

SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en síntesis:

-El expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria por deudas de la mercantil MONINTER TESORERÍA S. A., de la que el señor Bartolomé era administrador, e desarrolló como sigue:

INICIO DEL EXPEDIENTE. De la incoación del mencionado expediente de declaración de responsabilidad subsidiaria al administrador y del preceptivo trámite de audiencia se dio traslado al interesado mediante publicación de edictos el día 21 de marzo de 2005, toda vez que, según la Agencia Tributaria, no había sido posible notificarle en su domicilio al resultar desconocido en el mismo (último párrafo de la página 42 del expediente). Lo cierto es que la comunicación del inicio del procedimiento por la que se otorgaba trámite de audiencia al interesado, se remitió a dos domicilios erróneos, uno en el municipio de Cercedilla, Madrid, y otro en Málaga. Los justificantes de tales intentos de notificación constan en el expediente remitido al Tribunal, sin numerar, en el apartado denominado 'ampliación'.

RESOLUCIÓN. Concluyó el procedimiento, sin haber tenido el interesado conocimiento material del mismo, con acuerdo por el que se declaraba su responsabilidad personal por una cuantía de 73.327,17 euros (página 42 del expediente). Para comunicar dicha resolución, la Agencia Tributaria remitió nuevamente la notificación al domicilio de Cercedilla, que ya le constaba a la Administración como erróneo, siendo devuelta la comunicación por el servicio de correos al ser el destinatario desconocido en tal domicilio, procediéndose otra vez a la comunicación mediante publicación de edictos el día 13 de junio de 2005 (página 68 a 71 del expediente),

APREMIO. El señor Bartolomé tuvo la primera noticia del procedimiento abierto contra su persona cuando recibió en su domicilio de Málaga, calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , una carta procedente de la AEAT, por la que se le advertía de la publicación por edicto de la providencia de apremio, al no haberse podido notificar personalmente al interesado (página 32 del expediente administrativo). Con este motivo, autorizó a don Isidoro a recibir en su nombre las notificaciones de dichas providencias de apremio. Las mismas son notificadas en fecha 1 de febrero de 2006 al citado señor Isidoro , una por el principal de la deuda y otra por la sanción (página 28 del expediente administrativo). Contra el procedimiento de apremio interpuso el interesado recurso de reposición por entender la deuda prescrita, con fecha 7 de febrero de 2006, que es resuelto por acuerdo desestimatorio.

EMBARGO. El 3 de octubre de 2008 se acuerda el embargo de la pensión del señor Bartolomé , embargo que a la fecha continúa vigente, deduciéndose cada mes la cuantía correspondiente.

Todos los hechos acontecieron como se ha relatado, pese a que en fecha 30 de junio de 2004, el interesado había presentado la declaración de la renta del ejercicio 2003, indicando como domicilio el de DIRECCION001 , número NUM002 , NUM003 de Madrid (se adjunta original como documento 1). Así mismo, en fecha 3 de junio de 2005, el señor Bartolomé había presentado su declaración de la renta del año 2004, señalando como domicilio el de calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , en Málaga (se adjunta original como documento 2).

-Funda esta parte su oposición a lo actuado por la Agencia Tributaria, en primer lugar, en que el procedimiento para declarar la responsabilidad subsidiaria se había instruido deficientemente al no haber sido debidamente emplazado mi representado

La Constitución, en su artículo 105 apartado c), establece la obligación de garantizar la audiencia a los interesados en los procedimientos administrativos. Por su parte, el artículo 41.5 de la Ley 58/2003 General Tributaria señala la necesidad de otorgar audiencia al interesado entre los presupuestos de declaración de la responsabilidad, con carácter previo al acto que acuerda la misma.

Sin embargo, no puede concederse que sea éste el caso, toda vez que la administración conocía positivamente el domicilio del señor Bartolomé a la fecha en que se inició en procedimiento y se le hicieron los primeros intentos de notificación.

Por tanto, concluye esta parte que las notificaciones por edictos, tanto la que informaba del inicio del procedimiento para la declaración de la responsabilidad, como la que comunicaba el propio acto que la declaraba, deben considerarse nulas, pues se practicaron tan sólo para cumplimentar el expediente, sin realizar las mínimas comprobaciones que habrían permitido a la administración actuante verificar que entre documentación más reciente aportada por el interesado en sus relaciones con la propia Agencia Tributaria, éste informaba del cambio de su domicilio.

-En segundo lugar, el artículo 217 de la Ley 58/2003 General Tributaria, concordante con el artículo 62 de la ley 30/1992 Reguladora del Procedimiento Administrativo, establece el procedimiento para revisar los actos nulos de pleno derecho.

Entendiendo que este precepto le era de aplicación, el señor Bartolomé solicitó por escrito de fecha 27 de julio de 2009 (página 4 del expediente) la nulidad de lo actuado en base a que no había sido notificado de la incoación del procedimiento de declaración de responsabilidad, no pudiendo intervenir en el mismo como afectado y habiendo quedado en indefensión ante la administración actuante, por lo que la resolución se había adoptado de manera injusta y contraria a la Ley.

Frente a ello la Administración, entendió la reclamación como un recurso contra la diligencia de embargo y declaró que la misma era extemporánea, desestimando la pretensión del interesado.

Para esta parte, la Administración actuó de manera errónea en relación a la admisión y trámite del recurso presentado, pues debió iniciar el procedimiento para la declaración de los actos nulos de pleno derecho que se regula en los apartados 3 y siguientes del antes citado artículo 217 de la Ley 58/2003 General Tributaria, toda vez que la reclamación reunía los requisitos exigidos, pues el acto recurrido era firme en vía administrativa y se basaba en una de las causas de nulidad del apartado 1 del dicho articulo 217 .

Por último, en caso de no apreciarse la nulidad de pleno derecho, debe cuando menos apreciarse la anulabilidad que contempla en art. 63.2 de la Ley 30/1992

Entiende esta parte, que el interesado quedó completamente indefenso frente a la Administración cuando al no haberle sido comunicado el inicio del expediente de derivación de responsabilidad ni la resolución que le puso fin, se vio imposibilitado para defender su interés alegando cuanto le pudiera beneficiar y, si no hubiera tenido argumentos que le hubieran evitado la declaración de responsabilidad, al menos podría haber realizado pago en el plazo voluntario evitando los recargos e intereses que ya se habían devengado cuando tuvo la primera noticia de la existencia del procedimiento en su contra.

TERCERO.-La defensa de la Administración recurrida expone, en síntesis:

-Como indica el TEARA los motivos para impugnar la diligencia de embargo se encuentra recogidos y tasados en el artículo 170.3 de la LGT y los motivos de impugnación que alegó la recurrente en vía económico-administrativa y que reitera en esta vía obedecen a la improcedencia de derivación de responsabilidad.

En este sentido El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla en Sentencia de 16 de marzo de 2010 JT 2010866. Y la STSJ de Murcia de 31 de enero de 2011 JT 2011/535 .

-A la vista de lo expuesto, y puesto que el recurrente dejo firmes las providencias de apremio que le fueron notificadas personalmente y debido al carácter tasado las causas de oposición a la diligencia de embargo, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Consta en el expediente la resolución de derivación de responsabilidad de 27 abril 2005-folio 42 y ss-. El antecedente de hecho 8 º de la misma dice que con fecha 21 de marzo de 2005 se comunicó a D. Bartolomé la iniciación del expediente de derivación de responsabilidad, y se le concedió el trámite de audiencia previsto en el artículo 174.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . Dicha comunicación se efectuó mediante publicación en Boletín tras resultar desconocido en el domicilio fiscal.

No constan los trámites previos a la notificación edictal.

La notificación de la resolución de derivación también fue edictal -folio 68 del expediente-, tras dos intentos de notificación personal fallidos, el primero por ausente del domicilio y el segundo por domicilio desconocido, los días 29 de abril y 9 de mayo 2005, siendo el domicilio el mismo: Cl DIRECCION002 NUM004 , 28470 Cercedilla Madrid.

En los folios 32 y 33 consta notificación personal realizada al interesado de oficio de 24 enero 2006 comunicándole en su domicilio de Cl DIRECCION000 NUM000 - NUM001 29018 Málaga, la publicación de las providencias de apremio en el BOP Madrid -folio 32-.

Presentado escrito por el interesado pidiendo la nulidad de lo actuado por defecto en las notificaciones -folio 4 y ss del expediente-, fue desestimado.

Con la demanda es aportada copia del modelo 100 del IRPF 2003 del interesado, con sello de entrada en entidad financiera de 30 junio 2004, dirigido a la Agencia Tributaria, donde consta como domicilio DIRECCION001 NUM002 , NUM003 28020 Madrid. También es aportada copia del modelo 100 IRPF 2004, con sello de entrada en entidad financiera de 3 junio 2005, dirigido a la Agencia Tributaria, señalando como domicilio calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 29018 Málaga.

QUINTO.- La publicación sustitutoria o 'notificación edictal' como tradicionalmente se conoce, únicamente es admisible cuando no fuese posible la notificación en el domicilio del interesado o en el lugar designado por éste. Y teniendo en cuenta las deficiencias que ofrece esta forma sustitutoria de notificación - normalmente no llena al destinatario del acto - debe exigirse con especial rigor la concurrencia de los supuestos en que la Ley la autoriza y el cumplimiento de los requisitos establecidos.

Como dice la STS de 12 abril 2000 , RJ 20004567, en su FJ 3º:

'El sistema de notificación avalado por el artículo 80.3 de la Ley de 1958, al igual que en la actualidad el previsto en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992 , únicamente es operativamente eficaz cuando se refiere a sujetos desconocidos o cuyo domicilio se ignora; pero no puede utilizarse válidamente en menoscabo de las garantías procedimentales de los administrados en todos aquellos supuestos en los que la Administración pueda, con el empleo de una mínima diligencia, llegar a conocer la identidad y lugar idóneo para notificar personalmente a cualquiera de los posibles interesados en el trámite correspondiente. Así viene declarado con reiteración por la doctrina de esta Sala, mereciendo recordarse entre sus últimos pronunciamientos en la materia las Sentencias de 23 de septiembre de 1992 , 30 de abril de 1993 y 22 de julio de 1999 '.

La última sentencia citada, del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), Sentencia de 22 julio 1999 RJ 19996142, al FJ 3º, dice:

'.. Lo expuesto se acentúa cuando, a tenor de lo declarado en la Sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 1992 , «mediante sencillas y razonables comprobaciones y gestiones a su alcance, que se pueden llevar a efecto a lo largo de la tramitación del expediente y no sólo inicialmente, puede la Administración obtener los datos necesarios para la identificación de los posibles interesados y de su domicilio o residencia reales, a fin de dar debido cumplimiento al mencionado precepto -el citado artículo 80.3- garante del derecho de defensa de los administrados»..(...) Lo que, en sí, es «domicilio desconocido» ha de ir referido, según la misma sentencia antes citada, al «hecho de que el desconocimiento continúe no obstante la averiguación razonable hecha al efecto», «sin que pueda justificarse la omisión de la notificación personal garante del derecho de defensa, salvo en el supuesto de que se justifique plenamente la imposibilidad práctica de lograr la averiguación de los datos necesarios para llevar a efecto aquélla pese a haberse desplegado la necesaria diligencia administrativa».'

Por su parte, la STS de 6 febrero 2007, Sala 3 ª, Secc 4 ª, rec 5268/2004 respecto de una notificación infructuosa intentada por el servicio de correos en el domicilio social de la empresa, que dio paso a la notificación edictal en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y a la publicación del acto en diario oficial, sin apurar antes otras posibilidades factibles como la notificación en la dirección de las oficinas de la empresa que obraba en el expediente. El Alto Tribunal insiste en que la notificación edictal reviste carácter supletorio o excepcional, como remedio último cuando exista la convicción o certeza de la inutilidad de los medios normales de notificación, que aseguran en mayor grado la efectiva recepción de una resolución por su destinatario, siendo exigible a la Administración una especial diligencia para conseguir que las notificaciones sean personales.

Dado que al caso, como antes quedó expuesto, tanto el acuerdo de incoación como la resolución del expediente de derivación de responsabilidad fueron notificados al recurrente mediante edicto, tras intento de notificación fallido por domicilio desconocido, cundo en junio de 2004 y junio 2005 había presentado el interesado declaraciones del IRPF indicando otro domicilio, que la Agencia tributaria podría haber averiguado con facilidad, como de hecho hizo para comunicar la publicación del apremio, las notificaciones por edicto son nulas, y por ende las providencias de apremio en base a las resoluciones defectuosamente practicadas dictada, y los embargos subsiguientes.

SEXTO.- El acto de ejecución impugnado, diligencia de embargo, es dictado en el seno de un procedimiento administrativo de apremio, cauce formal mediante el cual la Administración trata de lograr la efectividad de la función recaudatoria consistente en el exacto cumplimiento de la prestación económica en su favor reconocida, actuando coercitivamente si es preciso contra el patrimonio del deudor, ordenando para ello la ejecución de sus bienes. Entre los caracteres de este procedimiento de apremió, destaca el ejecutivo, fundamentado en la autotutela administrativa, en su vertiente de la ejecutividad, presupone y fundamenta la potestad de ejecución forzosa conferida a la Administración sobre sus propios actos. A su vez dicho carácter determina que sólo quepa oponerse al mismo por unos motivos tasados y que afectan al propio procedimiento, señalados en el art. 170.3 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, LGT.

Los procedimiento de apremio parten de una situación jurídica ya declarada con carácter irrevocable, de ahí que su iniciación --que se formaliza a través de la providencia-- sólo pueda ser impugnada por motivos de oposición expresamente tasados, sin que sea posible debatir indefinidamente cuestiones sobre la legalidad de la liquidación cuya impugnación debió ser ejercida en el trámite procedimental correspondiente, previo a la iniciación del propio procedimiento ejecutivo, es decir, dentro del procedimiento administrativo del que trae causa dicho apremio .Y es que al ser un procedimiento ejecutivo, que no declarativo, el apremio se dirige únicamente a hacer efectivo el ingreso de una deuda, y no a discutir sobre su existencia o importe. Y por esa razón, los únicos motivos de oposición que pueden invocarse contra la providencia de apremio están relacionados con la misma falta de viabilidad del procedimiento ejecutivo o con los vicios o defectos en su tramitación.

Lo que quiere destacarse es que, pese a que el apremio está conectado íntimamente al procedimiento administrativo en el que se adoptó el acto que trata de ejecutarse, no dejan de ser dos procedimientos autónomos sobre todo en cuanto a los medios de impugnación para combatir los actos que integran cada uno de ellos. De modo que la resolución administrativa que sirve de fundamento jurídico a la ejecución -la liquidación de que se trate- puede ser atacada a través del sistema de recursos legalmente establecido (recurso de reposición, alzada,...), con lo cual y si no se utilizan esas vías impugnatorias, o si se utilizan pero el recurso o reclamación es desestimada, la validez de la liquidación ya no puede cuestionarse y, en caso de no pagarse la deuda en período voluntario, se entrará en fase de apremio donde ya no puede discutirse la legalidad del acto de liquidación como tal, sino que los motivos de oposición se limitan únicamente a aspectos que afectan a actuaciones posteriores a la adopción de la resolución liquidatoria (pago, prescripción, falta de notificación reglamentaria...).

Uno de los presupuestos o requisitos para la aplicación o iniciación de la vía de apremio formal, es la existencia del título ejecutivo o providencia de apremio, título ejecutivo, que a su vez se basa en liquidación previa, y que es el documento en el que se hace constar la existencia de una deuda tributaria antes liquidada con el carácter de apremiable, el cual lleva aparejada la ejecución.

A estos títulos se les otorga, según la LGT 'la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para proceder contra los bienes y derechos de los obligados tribútanos'. La providencia de apremio expedida por el órgano competente y notificada al deudor, en la que se identifica la deuda pendiente, se le liquidan los recargos legales y se le requiere para que efectúe su pago, es el título ejecutivo.

Ahora bien, el carácter tasado de los medios de oposición admitidos, no implica que en todo caso sólo sean esos admisibles, puesto que hay supuestos en que los vicios previos que afecten a la liquidación en que se basa el apremio, pueden ser alegados. En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª),en Sentencia de 20 febrero 2013, RJ 20132629, Recurso de Casación núm. 3597/2009 , en su FD 3º, dice:

'....Como dijimos en la sentencia de 22 de julio de 2005 (casación 136/00 , FJ 4º), la seguridad jurídica justifica que se rechace la posibilidad de debatir indefinidamente las discrepancias suscitadas entre los sujetos de la relación jurídico-tributaria y que iniciada la actividad de ejecución, en virtud de título adecuado, no puedan trasladarse a dicha fase las cuestiones que debieron solventarse en la fase declarativa, por lo que el sujeto pasivo de los impuestos no puede oponer a la providencia de apremio motivos de nulidad que afecten a la propia liquidación practicada; pero ello, claro está, resulta justificado sólo cuando se ha tenido oportunidad de oponer los motivos procedentes contra la liquidación, no en cambio cuando no ha existido tal posibilidad....'

Imposibilidad que concurre al caso por falta de notificación en legal forma de la incoación del expediente de derivación de responsabilidad y de la resolución dictada, como queda dicho.

SÉPTIMO.-No se aprecian méritos suficientes para considerar procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.-Estimar el presente recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de don Bartolomé , declarar no conformes a derecho, nulos y sin efecto, tanto la Resolución de 28 abril 2011 dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Andalucía que acuerda desestimar la Reclamación núm. 200/10 como las resoluciones administrativas que confirma, quedando sin efecto el acto por el que se declaró la responsabilidad subsidiaria del mismo por deudas de la mercantil MONINTER TESORERÍA S. A., condenando a la Administración a alzar los embargos trabados sobre bienes y derechos del mismo, devolviendo los importes que hubiere cobrado con los intereses que correspondan.

SEGUNDO-.No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los en el encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-