Sentencia Administrativo Nº 1952/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1144/2011 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1952/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA

Procedimiento ordinario nº 1144/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. JOSÉ BAENA DE TENA

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

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En la ciudad de Málaga, a 28 de julio de 2015.

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesto por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 1144/2011, sobre urbanismo (revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga), interpuesto por Progofer, S.A., Verificación Técnica de Obras, S.L., Construcciones Cabisa, S.A., Inversiones Hereve, S.L., Antonio Vega Ruiz, S.L., D. Jesus Miguel , D. Alexander , D. Cipriano , D. Eloy , D. Florencio y D. Hugo y Dª Matilde , D. Onesimo , D. Rubén , D. Victoriano y D. Luis María , representados por D. Pedro Ballenilla Ros y defendidos por Dª María de las Nieves Salvatierra Ruiz-Mantero y figurando como parte demandada la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrada de su Gabinete Jurídico y el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, representado por Dª Aurelia Berbel Cascales y defendido por D. Salvador Romero Hernández, siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 28 de octubre de 2011 D. Pedro Ballenilla Ros, en representación de Progofer, S.A., Verificación Técnica de Obras, S.L., Construcciones Cabisa, S.A., Inversiones Hereve, S.L., Antonio Vega Ruiz, S.L., D. Jesus Miguel , D. Alexander , D. Cipriano , D. Eloy , D. Florencio y D. Hugo y Dª Matilde , D. Onesimo , D. Rubén , D. Victoriano y D. Luis María , interpuso recurso contencioso administrativo contra la , por la que se aprueba definitivamente la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, el cual fue admitido a trámite mediante diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2011, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 6 de septiembre de 2012 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: los demandantes adquirieron las distintas fincas que componen Arraijanal tras la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga de 1997 con la finalidad de propiciar el desarrollo urbanístico del suelo previsto en el planeamiento general; los terrenos descritos (522.000 metros cuadrados de superficie de actuación) se clasificaban como suelo urbanizable no programado 'SUNP-BM.2 'Arraijanal' en el anterior Plan de 1997 para uso residencial turístico y usos hoteleros y terciarios contemplando, además, la realización de una marina deportiva y dotando de una edificabilidad de 0,30 m2t/m2s; conforme a la revisión aprobada en enero de 2011, tras un tratamiento diverso del suelo en la aprobación inicial y provisional, los terrenos pertenecientes a los actores se incluyen, en su mayor parte (503.652 metros cuadrados) en el ámbito denominado SGIT-BM.2 'P.M.6 Parque de Arraijanal' como sistema general de espacios libres de interés territorial, con la clasificación de suelo urbanizable sectorizado, en tanto que parte de los terrenos indicados se incluyen en el SG-BM.3 'vial de servicio Parador de Golf', otra parte en un sistema general de infraestructuras municipal (el SG- BM.4 'Encauzamiento Arraijanal' y una pequeña porción, titularidad de Verificaciones Técnicas de Obras, S.L., se clasifica como suelo no urbanizable; la importante modificación operada impide el desarrollo de los terrenos propiedad de los actores conforme al modelo turístico contemplado hasta el momento en el Plan General de Ordenación Urbanística y ello como consecuencia de la Declaración de Impacto Ambiental -que resultaba improcedente, al haber sido objeto el Sector Arraijanal de una Declaración de Impacto Ambiental favorable en la tramitación del Plan de 1997- y del POTAUM aprobado el 21 de julio de 2009 (Plan territorial que ha sido impugnado en el procedimiento ordinario sustanciado ante esta Sala con el núm. 931/2009); la segunda aprobación provisional no fue sometida al trámite de información pública pese a introducir modificaciones sustanciales que afectan a la ordenación estructural.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, se anule y deje sin efecto la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, así como la resolución de 17 de octubre de 2008 que aprueba la Declaración de Impacto Ambiental del documento en lo que al sector Arraijanal se refiere (así como las determinaciones referentes a dicho Sector en el nuevo Plan General de Ordenación Urbanística) y se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de los actores al mantenimiento de la ordenación de Arraijanal contenida en el Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga aprobado provisionalmente en agosto de 2008, debiendo la Administración estar y pasar por dichas declaraciones.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a las demandadas, formulando la Letrada de la Junta de Andalucía en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente: por ser la potestad de planeamiento, por su propia esencia, una potestad ampliamente discrecional, obedeciendo la clasificación del suelo al estricto y obligado cumplimiento de las disposiciones en materia de ordenación territorial contenidas en un Plan de Ordenación del Territorio de ámbito subregional jerárquicamente superior cual es el POTAUM y concurriendo los requisitos para que el Arraijanal tenga la consideración de parque metropolitano, al tratarse del único frente litoral no urbanizado; por no existir una modificación sustancial que justifique la cumplimentación de nuevo trámite de información pública, no vinculando al planificador las determinaciones contenidas en el Avance, en la aprobación inicial o durante el resto de la tramitación del Plan, las cuales no generan derecho consolidado alguno que no pueda ser modificado a lo largo del procedimiento, estando el cambio de ordenación motivado y justificado; por no poder admitirse tampoco que la Declaración de Impacto Ambiental no esté motivada o sea arbitraria, no impidiendo la normativa que tenga lugar una nueva Declaración aunque no se modifique la clasificación (sin perjuicio de su obligatoriedad si dicho cambio de clasificación tiene lugar), además de haberse producido en este caso una modificación de las indicadas; y por ser inadmisible la pretensión de reconocimiento de la situación individualizada contenida en el apartado 4 del suplico de la demanda, atendido el carácter revisor de esta jurisdicción y el tipo de acto recurrido, que tiene un contenido discrecional.

Por similares argumentos se opuso asimismo a la estimación de las pretensiones de la parte actora, interesando la desestimación de la demanda, la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Málaga.

Cuarto.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba se propuso por la parte actora documental, pericial, testifical- pericial y testifical y por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga prueba documental, medios probatorios de los cuales fueron admitidos, en exclusiva y por los motivos expuestos en la providencia de 11 de junio de 2013, la documental, evacuándose trámite de conclusiones escritas y señalándose para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 14 de julio de 2015.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.-Constituye el objeto del presente recurso la pretensión de que se anule la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 21 de enero de 2011, por la que se aprueba definitivamente la revisión- adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga.

Se centran los motivos de impugnación, en síntesis, en la falta de cumplimentación del trámite de información pública tras la segunda aprobación provisional y en la calificación del suelo en el acuerdo de aprobación definitiva de la revisión - entendiendo los demandantes que resulta improcedente la desclasificación del SUNS-BM.1 'Arraijanal' (clasificado en el Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga de 1997 como suelo urbanizable no programado; en la aprobación inicial de la revisión como suelo urbanizable sectorizado con uso global turístico y una edificabilidad media de 0,30 m2t/m2s; y en la primera aprobación provisional como urbanizable no sectorizado con uso residencial/terciario y mantenimiento de la edificabilidad) y su calificación, en su mayor parte, como Sistema General de Interés territorial en el Área de Reparto del Suelo Urbanizable Parque Metropolitano del Arraijanal-; con impugnación, al propio tiempo, de la Declaración de Impacto Ambiental y con impugnación indirecta del Plan de Ordenación Territorial de la Aglomeración Urbana de Málaga aprobado por Decreto de 21 de julio de 2009.

Segundo.- Comenzando con el análisis de los defectos de carácter formal de que, a juicio de la parte recurrente, adolece el procedimiento en este caso sustanciado y, más en concreto, con la omisión de nuevo trámite de información pública tras la segunda aprobación provisional, debe puntualizarse ante todo, con la STS 8 mayo 2013 (recurso 5562/2009 , FD 5º) que el que '... durante la tramitación de un instrumento de planeamiento se varíen las previsiones de ordenación inicialmente contempladas, en ningún caso constituye un expediente de vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, sin que resulte aplicable la doctrina al respecto que arranca de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk), que fue objeto de recepción por este Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, artículo 3.1.2 ). Ocurre que en los procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general y singularmente en los de elaboración de instrumentos de urbanismo, la adecuación y oportunidad de las distintas determinaciones -sobre todo de las discrecionales- pueden irse depurando a lo largo de los sucesivos trámites y fases, con las aportaciones en el trámite de información pública, los informes preceptivos de los órganos que han de emitir su parecer, la evaluación ambiental, etc., sin perder de vista que, cuando se trate de un Plan General, como aquí ocurre, el órgano que lo tramita y el que lo aprueba pertenecen a distintas Administraciones. Casi todos los trámites están ordenados a proporcionar a los órganos de aprobación los elementos necesarios para que la decisión a tomar en la disposición reglamentaria sea la más conveniente y adecuada para los intereses generales. En fin, a pesar de que el contenido de los instrumentos en elaboración puedan crear determinadas expectativas subjetivas, la prerregulación en ellos expresada naturalmente no es 'definitiva' o 'concluyente' y por tanto, el contenido de esos proyectos, si luego no resultan aprobados, no menoscaba los principios de buena fe y la confianza legítima...'.

Cuestión netamente distinta a la legitimidad de las modificaciones que las determinaciones puedan sufrir durante los diversos trámites y fases por las que ha de atravesar el procedimiento de aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística es la necesidad de que esas modificaciones deban ser o no sometidas a nuevo trámite de información pública y, sobre esta concreta cuestión, se hace conveniente traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada a propósito del derecho de participación que contempla el artículo 105 de nuestra Norma Suprema y su operatividad en el ejercicio de la potestad administrativa de planeamiento.

Es exponente de dicha doctrina, por citar alguna, la STS 7 febrero 2013 (casación 4199/2010 ), en la que se argumenta lo siguiente: 'Acerca del modo en que opera la legislación estatal en lo relativo al derecho de participación en la elaboración de los planes urbanísticos, la posición de este Tribunal Supremo se encuentra expresada en nuestra sentencia de 9 de diciembre del 2008 (casación 7459/2004 ), si bien, en el caso allí examinado resultaba de aplicación, por razones temporales, la Ley 6/1998, de 13 de abril, que luego fue sustituida por la Ley 8/2007, y ésta, a su vez, por el Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 2/2008 (seguidamente veremos que la regulación vigente reitera el reconocimiento del derecho a participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas).

Por otra parte, en las sentencias de 20 de septiembre de 2012 (casación 4622/2010 ) y 11 de octubre de 2012 (casación 4286/2010 ) tuvimos ocasión de señalar que el artículo 6 de la Ley 6/1998 -también allí era esa la norma aplicable- no impone una concreta técnica urbanística a las Comunidades Autónomas, ni predetermina un único modelo de participación e información ciudadanas, lo que fue puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional en la STC 164/2001 (fundamento undécimo) al pronunciarse sobre su constitucionalidad. Decíamos también en estas sentencias que '... según resulta de la disposición final primera de la propia Ley 6/1998 , el derecho que el citado artículo 6 viene a reconocer, en definitiva, el de participación efectiva en los procedimientos de elaboración y aprobación de los instrumentos territoriales, urbanísticos y ambientales, tiene el carácter de norma básica, configuradora de las condiciones básicas de la igualdad en los derechos y deberes constitucionales a tenor de lo dispuesto por el artículo 149.1.1ª de la Constitución '.

Actualmente, el derecho de participación se reconoce, incluido entre las condiciones básicas de igualdad de los ciudadanos, en el artículo 4 del Título I del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, que ha sustituido al mismo artículo de la Ley 8/2007 del Suelo. El artículo 4.e/, tanto de la Ley del Suelo como del Texto Refundido, reconoce entre los derechos del ciudadano el de 'participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas y a obtener de la Administración una respuesta motivada, conforme a la legislación reguladora del régimen jurídico de dicha Administración y del procedimiento de que se trate'. Ese precepto vincula a la legislación urbanística -autonómica- para que garantice la participación pública en los procesos de planeamiento, pero es la regulación autonómica la que ha de concretar la forma en que el derecho de participación se hace efectivo'.

Por su parte la STS 18 enero 2013 (casación 4572/2010 ), con cita de la STS 28 junio 2012 (casación 3013/2010 ), puntualiza en la materia que estamos tratando que la información pública en el procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico no es un simple formalismo sino ' un trámite esencial por la especial incidencia que tienen estos planes sobre los ciudadanos' de modo que ' la omisión o la indebida cumplimentación de tan relevante trámite, en la medida que da lugar a un conocimiento insuficiente del documento finalmente aprobado, conlleva la nulidad de pleno derecho del plan urbanístico en cuestión, que no olvidemos que son normas de rango reglamentario, por lo que únicamente admiten una forma de invalidez: la nulidad plena, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992 '.

Centrándose en este caso concreto la cuestión suscitada por la parte actora, como hemos dicho, en determinar si era o no necesario reiterar el trámite de información pública tras la segunda aprobación provisional hay que estar, consecuentemente con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, a lo dispuesto en la legislación autonómica aquí aplicable, constituida por la Ley 7/2002, cuyo artículo 32.3 refiere la reiteración del indicado trámite al supuesto de haberse introducido en el instrumento de planeamiento tras su aprobación inicial modificaciones que ' afecten sustancialmente a determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural', lo que resulta acorde con la normativa estatal y doctrina jurisprudencial en la materia y reduce la cuestión suscitada a si ha tenido o no lugar en este caso una afectación sustancial de las indicadas, concepto jurídico indeterminado que la jurisprudencia de la Sala Tercera viene interpretando en el sentido de que los cambios supongan ' (...) la alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto y no solamente diferente en aspectos puntuales y accesorios, que constituya una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado, o un nuevo esquema que altere de manera importante y esencial sus líneas y criterios básicos y su propia estructura, pero no (...) cuando las modificaciones afecten a aspectos concretos del plan y no quede afectado el modelo territorial dibujado en él' [ STS 7 de julio de 2011 (casación 868/2008 )].

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 14 febrero 2011 (casación 225/06 ), 21 junio 2013 (casación 2250/2011 ) y 26 junio 2013 (casación 3340/2010 ), entre otras.

Dicho lo anterior para que la modificación merezca la conceptuación o calificación de sustancial es preciso que por la superficie afectada o por su singular relevancia dentro de la estructura general y orgánica de la ordenación del territorio venga a alterar seriamente el modelo territorial elegido, sin que estime esta Sala que las modificaciones a que se hace concreta mención en el escrito rector (incremento en un 0,0608 m2t/m2s de la edificabilidad global media en el suelo urbanizable y cambio de uso, de productivo a residencial de media densidad en los ámbitos SUS-CA.15, SUS-CA.16, SUS-CA.17 y SUS-CA.18, con las consecuentes nuevas previsiones de edificabilidad) en el desarrollo del motivo de impugnación que nos ocupa, constituyan término de comparación a estos efectos y sin ofrecerse por la recurrente en su escrito rector especificaciones que resultan esenciales a los efectos que nos ocupan, tales como la indicación de la superficie concreta afectada por el cambio de uso o el porcentaje que dicha superficie representa con relación al ámbito total del instrumento de ordenación, y ello a efectos de poder calibrar si el cambio introducido, por su entidad cualitativa y cuantitativa, constituía una verdadera alteración del modelo de ordenación.

Tercero.- En segundo término, reputa improcedente la parte actora una nueva Declaración de Impacto Ambiental cuando el sector a que viene referida la pretensión anulatoria ya fue objeto de una Declaración de Impacto Ambiental con ocasión de la tramitación del Plan General de Ordenación Urbanística de 1997, que consideró viable una revisión que comportaba: 1. La calificación global de uso turístico; 2. Una edificabilidad de 0,30 mst/m2s; y 3. La previsión de la construcción de una marina deportiva, a la que se atribuyó un carácter orientativo y no determinante y cuya efectiva incorporación al planeamiento debía tener lugar mediante una modificación de elementos del Plan General, sin pronunciarse la Declaración de Impacto Ambiental de 11 de junio de 1996 sobre la previsión de la marina deportiva por no encontrarse en esa fecha 'un grado de definición en sus proyectos que permita una valoración ambiental precisa de sus efectos', máxime cuando, suprimida esta última previsión, desaparece el único aspecto que podría tener incidencia ambiental.

El análisis del motivo de impugnación aludido aconseja recordar que el artículo 2.2 de la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental define lo que ha de entenderse por prevención ambiental, teniendo por tal '... el conjunto de actuaciones a realizar sobre planes, programas y proyectos de construcción, instalaciones y obras públicas o privadas que se hallen comprendidas en los anexos primero, segundo y tercero de la presente Ley, a fín de evitar o minimizar anticipadamente los efectos que su realización pudieran producir en el medio ambiente', siendo de aplicación el indicado Cuerpo legal y, en particular, estando sometidas al requisito de Evaluación Ambiental, entre otras actuaciones ( artículos 3.1 y 11, en relación con el anexo primero, apartado 20 de la Ley), los Planes Generales de Ordenación Urbana , sus revisiones y modificaciones y ello con la única excepción de las actuaciones contempladas en el artículo 12, entre las que no se incluye el supuesto de hecho aquí contemplado, debiendo recoger la Evaluación de planes y programas, como impone con carácter preceptivo el artículo 13 de la Ley 7/1994 , ' sus efectos globales y las consecuencias de sus opciones estratégicas'.

Por su parte el Reglamento aprobado por Decreto 292/1995, de 12 de diciembre, incluye en su Anexo ciertas especificaciones relativas a las actuaciones relacionadas en el Anexo I de la Ley, introduciendo en su epígrafe 20 la previsión de que, tratándose de instrumentos de planeamiento general y sus revisiones y modificaciones ' Se entenderán sujetos a este Reglamento los Planes Generales de Ordenación Urbana y las normas subsidiarias y las normas complementarias o las figuras urbanísticas que los sustituyan, así como sus revisiones y modificaciones, siempre que introduzcan elementos que afecten potencialmente al medio ambiente y que no se hubiesen puesto de manifiesto anteriormente en figuras previas de planeamiento', considerándose a tales efectos como elementos que afecten potencialmente al medio ambiente ' ... los referidos a clasificación del suelo, sistemas generales y suelo no urbanizable'.

Así las cosas y partiendo de la literalidad de las normas legal y reglamentaria transcritas, esta Sala comparte la interpretación postulada por las Administraciones demandadas en sus respectivos escritos de contestación, en el sentido de entender que lo que las normas excluyen es la preceptividad de la prosecución de los trámites propios de una Declaración de Impacto Ambiental en la situación contemplada de modificaciones o revisiones de planeamiento que no introduzcan elementos que afecten potencialmente al medio ambiente pero no la posibilidad misma de que se emita una nueva Declaración en las indicadas circunstancias lo que, antes al contrario, siempre coadyuva a la preservación de los valores y objetivos que con la normativa específica de protección ambiental se persiguen y a una más actualizada evaluación anticipada de los efectos ambientales que puedan provocar las concretas determinaciones del planeamiento urbanístico pues, con independencia de la existencia o no de modificaciones concretas en la clasificación de un suelo, claro está que tales efectos guardan también relación con las condiciones ambientales del entorno, contaminación y degradación ambientales que hayan podido producirse desde que fuera aprobada la anterior Declaración y, en definitiva, otras alteraciones que pueda resultar conveniente examinar en orden a preservar los valores medio ambientales.

El artículo 21 de la Ley 7/1994 invocado por la parte actora en apoyo de su pretensión anulatoria, de otro lado, preceptúa que ' Cumplido el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, no procederá el sometimiento a ulteriores trámites preventivos de carácter ambiental previos a la ejecución de la actuación, sin perjuicio de que se lleven a cabo las comprobaciones que resulten necesarias durante dicha ejecución y con anterioridad a su puesta en marcha, para comprobar la adecuación a la Declaración de Impacto Ambiental'.

La proscripción de sometimiento de la actuación a ulteriores trámites preventivos de carácter ambiental que se contiene en el artículo 21 de la Ley anteriormente transcrito, sin embargo, tiene por exclusivo objeto la evitación de la reiteración de trámites desde la perspectiva de la prevención ambiental a que se refiere el Título II en que se ubica sistemáticamente el precepto y referidos a una misma actuación de las precisadas de tal clase de medidas, pues hay que recordar que la prevención ambiental se articula a través de los distintos medios que contempla el artículo 8 (entre los que se incluye, además de la Evaluación de Impacto Ambiental, el Informe Ambiental y la Calificación ambiental, en función del tipo de actuaciones de que se trate).

En tal sentido el artículo 24 también especifica que ' No será necesario el cumplimiento del trámite del Informe Ambiental en el caso de actuaciones que hayan sido objeto de Evaluación de Impacto Ambiental....' y el artículo 33 precisa que ' En ningún caso será necesario someter a Calificación Ambiental actuaciones que hayan sido objeto de Evaluación Ambiental, hayan sido exceptuadas expresamente de dicho procedimiento o sometidas a Informe Ambiental'.

Un mismo instrumento de planeamiento general, en consecuencia, no puede ser sometido reiteradamente a la tramitación legal y reglamentariamente prevista para la Declaración de Impacto Ambiental ni, culminada dicha tramitación, a la contemplada para el Informe Ambiental o la Calificación Ambiental pero en el caso concreto sometido a nuestra consideración no se trata de la misma actuación y, ni tan siquiera, de instrumentos de desarrollo del Plan General respecto al cual fueron cumplimentados en su momento los trámites de Declaración de Impacto Ambiental que contempla la reiterada Ley 7/1994, sino que nos encontramos ante una posterior revisión o modificación del instrumento de planeamiento general que, por su alcance y contenido, claramente precisaba -o, como mínimo, aconsejaba- la nueva sustanciación de los trámites.

Cuarto.- Por lo que concierne a la motivación de la Declaración Previa de Impacto Ambiental de 23 de julio de 2007 (folios 4415 al 4449 del expediente administrativo) se expone en la letra B) del apartado 4.2 que 'La playa y el arenal litoral de la finca Arraijanal constituyen el último tramo de playa no urbanizada del municipio de Málaga, habiendo conservado importantes rasgos ecológico naturales -geomorfológicos, botánicos y faunísticos- lo que hacen de este lugar un espacio único y singular a la escala no solo de la ciudad, sino de la aglomeración urbana de Málaga. Alberga diversas comunidades vegetales incluidas en la Directiva 92/43/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 2991, de Hábitats: comunidad de terófitos psammolifos, comunidad de dunas embrionarias, juncales de Juncus acutusy tarajales. En el arenal de Arraijanal se asienta una importante población de Azucena del Mar, Pancratium maritimum. Además cumple una importante función como colchón amortiguador de impactos hacia el Paraje Natural de la Desembocadura del Guadalhorce. Las actuaciones a desarrollar en este sector deberán respetar la vocación de este espacio como área libre del litoral y garantizar la conservación de los valores naturales descritos'.

Sobre tales consideraciones en el apartado segundo de la Declaración Previa, apartado B), se expone que 'No se estiman viables las actuaciones propuestas en la zona de 'Arraijanal' (SUS-BM.1') en función de los valores naturales de índole geomorfológicos, botánicos y faunísticos, expuestos en el apartado 4.2.B de esta Declaración Previa. La construcción de una marina deportiva no resulta compatible con la conservación de los valores naturales expuestos. El resto de las actuaciones que se desarrollen en la zona deben tener en cuenta las consideraciones expuestas en dicho apartado, respetando la vocación de este espacio como área libre del litoral y garantizando la conservación de los valores naturales descritos'.

En orden a incorporar las anteriores prevenciones la revisión del Plan General, en su aprobación provisional, suprime o excluye la marina deportiva y contempla la calificación como espacio libre de titularidad pública de una franja de cien metros adyacente al dominio público marítimo terrestre, asignando idéntica calificación a otra franja de terreno colindante con el campo de golf del Parador Nacional de Turismo al objeto de poder trasladar a dicho terreno los hoyos construidos sobre el dominio público marítimo terrestre -según expone la parte demandante en su escrito rector y ha quedado incontrovertido- reconsiderando los usos lucrativos del suelo con mantenimiento de usos comerciales, turísticos y residenciales.

Pese a ello la Declaración Ambiental formulada el 17 de octubre de 2008, en su apartado Segundo X), concluye que 'No se considera viable el sector SUNS-BM.1 'Arraijanal', dado que la ordenación propuesta no es compatible con la conservación de las características ecológicas-geomorfológicas, botánicas y faunísticas de la playa y el arenal litoral de la fina Arraijanal. Se trata de una franja costera en la que existen comunidades vegetales incluidas en la Directiva Hábitat, en un estado de conservación favorable que permitiría su recuperación con una gestión adecuada; desempeña funciones de amortización con el enrono, con la dinámica litoral y está afectada por las servidumbre de la huella acústica del aeropuerto'.

Atendidas las razones por las que se declaró la inviabilidad del sector SUBS-BM.1 en la Declaración Previa no se aprecia, en absoluto, contradicción alguna entre la misma y la aprobada por resolución de 17 de octubre de 2008, como tampoco comparte esta Sala la aseveración de que la aludida Declaración adolezca de motivación adecuada y suficiente, pues en ella se exponen las razones concretas por las que no se reputa adecuado el desarrollo urbanístico del sector.

Cuestión netamente distinta es que se compartan o no las razones ofrecidas, lo que no gurda ya relación con el requisito de la motivación sino con el fondo del asunto.

Quinto.- En cuanto a la efectiva concurrencia en los terrenos pertenecientes a los actores de las características ecológicas (geomorfológicas, botánicas y faunísticas) que justificaron la inviabilidad del ámbito en la Declaración de Impacto Ambiental y la consecuente imposibilidad de su clasificación como suelo urbanizable debemos notar que, declarada igualmente la propuesta de desarrollo urbanístico incompatible con la ordenación propuesta por el POTAUM, que calificó la totalidad del ámbito como Parque Metropolitano ('P.M.8 Parque del Arraijanal'), la conformidad con el Derecho y adecuación de tales previsiones -que, en definitiva, fueron las que provocaron que la zona (en su mayor parte) pasara a incluirse en la segunda aprobación provisional como Sistema General de Espacios Libres de Interés Territorial SGIT-BM.2- ha sido declarada por esta Sala en Sentencia de 31 de julio de 2014 (dictada en el recurso directo entablado por los aquí recurrentes contra el Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Málaga y sustanciado con el núm. 931/2009) en la que, tras destacarse que la inclusión de Arraijanal en el Corredor marítimo-terrestre venía determinada por el hecho de tratarse de terrenos incluidos en la zona de influencia del litoral - artículos 10.2.a.i ) y 17.6 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía - y reputarse apta y suficiente la motivación (centrada en la necesidad de protección de los escasos espacios litorales libres de urbanización, en cuanto uno de los principales valores territoriales de la aglomeración, estableciendo por ello la obligatoriedad de que el planeamiento urbanístico destine a sistemas de espacios libres y equipamientos la zona de influencia del litoral), no se reputó arbitraria la calificación de los terrenos como Parque Metropolitano, lo que excluye la necesidad de realizar ulteriores consideraciones al respecto, atendida la vinculación del Plan General a las determinaciones de los instrumentos de ordenación territorial.

Sexto.- Resta por significar que, en cuanto a la suscripción de convenio urbanístico entre el Excmo. Ayuntamiento de Málaga y los propietarios del área SUNP.BM.2 'Arraijanal' el 9 de julio de 2008 (documento nº 16 de la demanda) ycomo recuerda la Sentencia dictada por esta misma Sala el 25 de junio de 2014 (recurso 789/2010 ), la Administración, en su función planificadora, no se encuentra vinculada por los convenios urbanísticos realizados.

En este sentido, sobre este tipo de convenios, y su incidencia en el planeamiento, el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 enero 2008 y por remisión a ella en la sentencia de 29 de febrero de 2000 (Rec. 5347/95 ) señala: ' CUARTO.-.... Los convenios urbanísticos constituyen una manifestación de la participación de los administrados en el ejercicio de las potestades urbanísticas que corresponden a la Administración. El carácter jurídico-público de estas potestades no excluye, en una concepción avanzada de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, la intervención de aquéllos en aspectos de la actuación administrativa susceptibles de compromiso. La finalidad de los convenios es servir como instrumento de acción concertada para asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general.

Las exigencias del interés público que justifican la potestad de planteamiento urbanístico, manifestada mediante la promulgación de los planes como normas reglamentarias de general y obligado acatamiento, impiden, sin embargo, que aquella potestad pueda considerarse limitada por los convenios que la Administración concierte con los administrados. La Administración no puede disponer de dicha potestad. La potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible. La falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento sólo podrá tener consecuencias indemnizatorias o de otra índole sin concurren los requisitos para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997 , que cita las de 23 de junio de 1994 , 18 de marzo de 1992 , 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991 ).

La consecuencia obligada es que la ausencia de modificación del Plan, que la parte recurrida dice deberse a la oposición de la autoridad autonómica en el ejercicio de la competencia concurrente con la municipal, podrá tenerse en consideración, si hubiere lugar a ello, desde el punto de vista de las consecuencias que el posible incumplimiento del convenio pudiera tener, y que no son objeto del presente proceso. Dicho incumplimiento, sin embargo, de existir, no puede justificar que se dejen de ejecutar con el grado de eficacia y celeridad exigido por los intereses públicos las actuaciones urbanísticas previstas en el Plan General. Éste no ha sido derogado ni dejado sin efecto por las vías adecuadas para ello y únicas posibles para conseguir esa finalidad.

La sentencia recurrida, al razonar que frente a las determinaciones del Plan General no es viable la pretensión de oponer lo acordado en un convenio urbanístico y que el Plan General goza de la naturaleza de norma y no es susceptible de disposición por acuerdo contractual o de voluntades ha respetado esta doctrina, por lo que no se advierte la existencia de la infracción del ordenamiento jurídico denunciada en el motivo cuyo examen queda así realizado'.

En parecidos términos se expresa la STS 28 mayo 2010 (recurso 2679/06 ): ' Los convenios urbanísticos de planeamiento, como es el citado por la parte recurrente, no pueden condicionar el ejercicio de funciones públicas de modo que la potestad del planificador ha de estar al servicio del interés general y no actuar en cumplimiento de un convenio, como reiteradamente venimos declarando. Los convenios, en definitiva, en tanto que instrumentos de acción concertada pueden ser de utilidad para llevar a cabo una actuación urbanística eficaz, la consecución de los objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general. Ahora bien, ello no significa que los convenios urbanísticos puedan determinar o condicionar el ejercicio de competencias de las que la Administración no puede disponer por vía contractual o de pacto. (...) La mera existencia de un convenio urbanístico, a pesar de los recelos y desconfianzas que pueda suscitar esta figura, no puede llevarnos a considerar que estamos ante una desviación de poder del planificador, cuando no se ha evidenciado el extravío en la finalidad de la actuación que comporta toda desviación de poder'.

A idéntica conclusión nos llevaría la aplicación al caso concreto aquí examinado de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía pues, mereciendo el convenio suscrito indudablemente la calificación de convenio de planeamiento, a la vista de su objeto y contenido, el artículo 30 del indicado Cuerpo legal claramente establece que tal clase de convenios únicamente tendrán el efecto de vincular a las partes para la iniciativa y tramitación del pertinente procedimiento sobre la base del acuerdo respecto de la oportunidad, conveniencia y posibilidad de concretas soluciones de ordenación, sin que en ningún caso vinculen a las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades

Cuestión distinta, en la que no es dable entrar sin exceder ampliamente del objeto del presente recurso, son las consecuencias que podrían dimanar de la falta de cumplimiento del Convenio por parte de la Administración Pública municipal.

Séptimo.- Las consideraciones que han quedado expuestas en los fundamentos de derecho que anteceden imponen la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, no estimándose que concurran méritos para hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pedro Ballenilla Ros, en representación de Progofer, S.A., Verificación Técnica de Obras, S.L., Construcciones Cabisa, S.A., Inversiones Hereve, S.L., Antonio Vega Ruiz, S.L., D. Jesus Miguel , D. Alexander , D. Cipriano , D. Eloy , D. Florencio y D. Hugo y Dª Matilde , D. Onesimo , D. Rubén , D. Victoriano y D. Luis María , contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 21 de enero de 2011, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos prevenidos en la Ley jurisdiccional, que se preparará ante esta misma Sala, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos, en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-