Sentencia Administrativo Nº 1953/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 126/2004 de 04 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01953/2007

RECURSO 126/2004

SENTENCIA NÚMERO 1953

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 126/2004, interpuesto por Dº Gregorio , representado por el Letrado Sr. D. Miguel Angel Santalices Romero contra la resolución del INSS de fecha 26-2-1997 al haberse declarado incompetente la jurisdicción social por Sentencia dictada el 12-11-97 por el Juzgado de lo Social nº 18. Ha sido parte demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Procurador Sr. D. Luis Álvarez Wiese.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 16-7-2002, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada. Solicitando el recibimiento a prueba del presente recurso.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 4-9-2002, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Que habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 4-12-2007 a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Gregorio se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 12 de septiembre de 1996 (identificada como de fecha 26 de febrero de 1997 en el escrito de interposición del recurso), dictada por el Director Provincial del INSS por la que se reconoce un error de diagnóstico y reconociendo, en consecuencia, que la Incapacidad Permanente Total que tiene declarada deriva de Accidente de Trabajo.

Ejerce la pretensión anulatoria y la de reconocimiento de situación jurídicamente individualizada consistente en que se le abone la cantidad de 28.864,67 ? ( 4.796.023 pts.), y todo ello por entender que existe una responsabilidad patrimonial de la Administración que en el momento de determinar la contingencia cometió un error de diagnóstico lo que motivó un retraso injustificado de su pensión correcta hasta que el error fue detectado por la propia Administración, existiendo una relación de causalidad entre el error y el daño.

Por la representación del INSS se alega la falta de competencia por entender que es competente para conocer de la sustanciación y resolución del presente recurso los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, sin perjuicio de que los procedimientos de responsabilidad patrimonial deben ser resueltos por el ministerio correspondiente, interesando subsidiariamente la desestimación del recurso al no haber impugnado la resolución de fecha 5 de febrero de 1992 por la que se declaraba que la incapacidad total permanente derivaba de enfermedad común, y en todo caso que el recurrente solo tendría derecho a la diferencia entre el importe de la pensión que percibía y la que debía percibir, cantidad que concreta en 11.281,64 ? (1.877.107 pts.).

SEGUNDO.- Comienza el INSS alegando la falta de competencia del presente Tribunal para conocer y resolver del presente recurso. Si bien es cierto que en asuntos similares al presente se ha procedido la remisión de los autos a lo Juzgados de lo Contencioso-administrativo, dada la fecha de interposición del presente recurso, el 10 de diciembre de 1997, proceder a remitir a los juzgados el presente recurso 10 años después vulneraría el derecho del administrado a la tutela efectiva en tanto que la dilación que se produciría con tal remisión afectaría al derecho del recurrente a la resolución de su recurso en un tiempo prudencial.

De este modo se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando afirma que "(...) el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial proclamado por el art. 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdicción, vale decir a la primera instancia judicial (entre las recientes, SSTC 61/2000, de 13 de marzo [RTC 200061], F. 3; 260/2000, de 30 de octubre [RTC 2000260], F. 2 ). Y es precisamente en la obtención de un primera respuesta de los órganos judiciales donde el principio hermenéutico «pro actione» presenta relevancia constitucional «ex» art. 24.1 CE (entre otras, SSTC 207/1998, de 26 de octubre [RTC 1998207], F. 3; 205/1999, de 8 de noviembre [RTC 1999205], F. 7; y 3/2001, de 15 de enero [RTC 20013], F. 5 ). De esta forma, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, el art. 24.1 CE no sólo interdice resoluciones judiciales arbitrarias, irrazonables o viciadas de error patente, sino que también excluye la interpretación de las causas legales de inadmisión de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican (SSTC 158/2000, de 12 de junio [RTC 2000158], F. 5; 160/2000, de 12 de junio [RTC 2000160], F. 2; 252/2000, de 30 de octubre [RTC 2000252], F. 2 ). En todo caso, una hipotética falta de tutela judicial efectiva habría de ser imputable al propio órgano judicial y no resultar de una actuación negligente, imperita o errónea de quien recurre (entre otras resoluciones: SSTC 82/1999, de 12 de abril [RTC 199982], F. 2; 243/2000, de 16 de octubre [RTC 2000243], F. 4; y ATC 309/2000, de 18 de diciembre [RTC 2000309 AUTO], F. 1 )."

Por otro lado, carece de rigor la alegación realizada sobre el órgano competente para resolver las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, en tanto que tras fundamentar extensamente la competencia de los Juzgados de lo Contencioso- administrativo, finaliza, apuntando, que no requiriendo, la competencia de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional para conocer y resolver el presente recurso.

TERCERO.- De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

En el examen de la relación de causalidad, inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, procede señalar, como más relevantes, los siguientes criterios de aplicación en el caso examinado:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, de responsabilidad a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

CUARTO.- En el presente caso, al recurrente se le reconoció una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por resolución del Director Provincial del INSS de fecha 6 de febrero de 1992, solicitando revisión de la invalidez con fecha 31 de mayo de 1996, lo cual dio lugar a la resolución de fecha 12 de septiembre de 1996 donde se hacía constar que "...se deduce que se ha producido un error de diagnóstico, al determinar la contingencia origen de la invalidez reconocida, debiendo declarar que la Incapacidad Permanente Total que tiene declarada deriva de Accidente de Trabajo, por lo que se ha procedido al cálculo de la nueva pensión que le corresponde...".

Contra tal resolución el recurrente interpuso reclamación previa con fecha 11 de marzo de 1997 en base al reconocimiento por parte de la Administración de la existencia de un error de diagnóstico, al derivarse la incapacidad de un accidente de trabajo y no de enfermedad común, por lo que en base al art. 106.2 de la Constitución interesa el abono de las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de dicho error y que cifraba en la cantidad de 4.796.023 pts. Dicha reclamación fue desestimada por resolución de fecha 12 de junio de 1997 en base a la no impugnación en su día de la resolución de fecha 6 de febrero de 1992.

QUINTO.- En el presente recurso contencioso-administrativo, que debe entenderse interpuesto, no contra la resolución del Director Provincial del INSS de fecha 12 de septiembre de 1996, sino contra la resolución de fecha 12 de junio de 1997 que es la que desestima la reclamación previa, fundamenta el actor su pretensión en el hecho de carecer de los conocimientos necesarios para contrastar en su momento el error y del que solo tuvo conocimiento cuando se lo notificaron, debe entenderse a través de la resolución de fecha 12 de septiembre de 1996.

Sin embargo, dicha alegación no puede prosperar, ya que el error existente en la resolución de fecha 6 de febrero de 1992, y a pesar de denominarlo así la propia Administración demandada, no es un error de diagnóstico que solo podía poder ser objeto de impugnación desde el momento en que tuvo conocimiento del mismo, dada su naturaleza y la falta de conocimientos médicos para impugnar un verdadero error de diagnóstico, tratándose en su lugar de la modificación de la causa de la invalidez, admitiendo que la misma tuvo su origen en Accidente de Trabajo y no en enfermedad común, fundamento que pudo ser objeto de impugnación en tiempo y forma dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la resolución de fecha 6 de febrero de 1992, tal como se hacía constar en el pie de recurso de dicha resolución.

En definitiva, si bien es cierto que ha existido un error a la hora de determinar la causa de incapacidad permanente total, y que dicho error ha conllevado una modificación del importe de la pensión vitalicia a recibir, el importe económico ahora reclamado pudo ser evitado a través de los correspondientes recursos, lo cual el actor no hizo oportunamente, ya que de haber realizado la reclamación previa con anterioridad y no con fecha 11 de marzo de 1997, no se habría producido el perjuicio económico que pretende sea ahora indemnizado, no existiendo, en consecuencia, una relación de causalidad entre la actuación de la Administración de la demandada y los daños sufridos al romperse dicho nexo causal por la actuación negligente del actor.

SEXTO.- No ha lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas al no concurrir ninguno de los presupuestos establecidos en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a los planteles fundamentos de derecho procedemos a dictar el siguiente

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN D. Gregorio CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL INSS DE FECHA 12 DE SEPTIEMBRE DE 1996 DICTADA POR EL DIRECTOR PROVINCIAL DEL INSS. SIN COSTAS.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.