Sentencia Administrativo Nº 1955, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1016 de 14 de Junio de 2000

Fundamentos

01 /0001955 /1997

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

 La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 1016 2000

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

 Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

 En La Ciudad de A Coruña, a catorce de junio de dos mil.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0001955 /1997 , pende de resolución de esta Sala, interpuesto por MARIA ROSARIO F , que comparece en su propio nombre y representación, contra Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS de 28 /07 /1997 sobre nombramiento de personal interino de la clase Farmacéuticos Titulares. Es parte como demandada SERVICIO GALEGO DE SAUDE representada y dirigida por el LETRADO DEL SERVICIO GALEGO DE SAUDE. Comparece como coadyuvante MARIA ESTHER CACHEIRO GONZALEZ representada por el Procurador D. Ignacio Pardo de Vera Lopez; siendo la cuantía del recurso la de indeterminada .

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: la interesada interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de 28 de julio de 1997 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud (Sergas) estimatoria del recurso formulado por Dª Esther C sobre cobertura temporal del puesto de trabajo de farmacéutico titular interino de Cualedro, disponiendo que sea nombrada la misma para dicho puesto. - Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia por la que se estime la demanda en todos sus términos. Mediante otrosí, solicitó el recibimiento a prueba del recurso.

 SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda al Letrado del Servicio Galego de Saúde y al Procurador D. Ignacio Pardo de Vera Lopez, evacuaron dicho traslado a medio de escrito de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dictase sentencia por la que se desestime la demanda íntegramente.

 TERCERO: Recibido el recurso a prueba, se practicó la admitida, con el resultado que obra en autos.

 CUARTO: Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

 QUINTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

 VISTO. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO.- Doña Rosario F impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 28 de julio de 1997 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud (Sergas) estimatoria del recurso formulado por doña Esther C sobre cobertura temporal del puesto de trabajo de farmacéutico titular interino de Cualedro, disponiendo que sea nombrada la misma para dicho puesto.

 La razón de la impugnación es que la estimación de dicho recurso administrativo, basado en que la señora C González había adquirido la oficina de farmacia abierta en el municipio, produjo la consecuencia de que la actora hubo de cesar en la plaza que ocupaba como interina, apoyando el recurso que ello no constituye causa de cese.

 SEGUNDO.- Con fecha 11 de septiembre de 1987 la Delegación provincial de Ourense de la Consellería de Sanidad expidió nombramiento de personal interino en favor de doña Mª. Rosario F para el desempeño del puesto de farmacéutico titular de Cualedro, cuya farmacia, propiedad de los herederos del anterior finado farmacéutico titular, regentaba.

 Con fecha 29 de mayo de 1992 doña Esther C solicitó a la misma Delegación provincial la expedición en su favor del mencionado nombramiento, con base en la preferencia que le otorgaba, conforme a la normativa de aplicación, su condición de titular de una farmacia recientemente adquirida (por escritura pública de 20 de marzo de 1992), en concreto la anteriormente mencionada que regentaba la accionante, siendo desestimada su petición, por estar desempeñando la plaza la señora Fernández L , por resolución de 9 de junio de 1992, contra la que interpuso recurso que igualmente fue desestimado por resolución de 7 de octubre de 1992, acudiendo la solicitante frente a ella a esta Sala, que en sentencia de 7 de junio de 1996 declaró por una parte la nulidad del acuerdo impugnado y por otra que la petición debía ser elevada al Conselleiro de Sanidad para ser decidido como recurso de alzada.

 Tras la emisión de los solicitados informes por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Ourense y por la Asesoría Jurídica de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales, ambos favorables a la petición de la señora C González, y después de conferir traslado del expediente a la señora Fernández L , quien formuló las alegaciones que tuvo por oportunas, por el centro directivo del Sergas se dictó el acto que ahora se impugna estimatorio del recurso en vía administrativa, a consecuencia del cual hubo de cesar la señora Fernández Lorenzo en la plaza de ocupaba con carácter interino.

 El debate está centrado en discernir si la adquisición el 21 de mayo de 1992 por doña María Esther Cacheiro de la farmacia que regentaba la actora, ha de determinar el cese de ésta como farmacéutica titular y el nuevo nombramiento en favor de aquélla. Ello está indisolublemente unido al examen de la normativa en la materia en orden a decidir la designación de farmacéutico titular de un determinado municipio, y si es definitoria la disposición de farmacia abierta en el mismo.

 TERCERO.- En el caso presente, tal como había declarado esta Sala en su sentencia de 17 de febrero de 1994 al decidir el recurso n° 787/92, la forma de designación de los funcionarios interinos de que se trata viene determinada en la orden del Ministerio de la Gobernación de 2 de mayo de 1962, en su artículo 5.1, modificada por la del Ministerio de. Sanidad y Seguridad Social de 25 de marzo de 1980, complementada por la resolución de la Secretaría de Estado para la Sanidad de 26 de mayo de 1980, sobre todo en su artículo 1º-A, normas que establecen la necesidad de una solicitud de cada interesado al respectivo Colegio que, previa su inscripción en el mismo, lo comunica a la Jefatura provincial de Sanidad (hoy Delegación provincial) la cual, producida la vacante, designa interino al solicitante que corresponda, según una escala de preferencias en la que se concede prioridad absoluta a quien reúna la condición de tener farmacia abierta en el municipio. Confirman y avalan la anterior conclusión de exigencia de oficina de farmacia abierta en la localidad tanto el Decreto 2120/1971, de 13 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento provisional para ingreso y provisión de puestos de trabajo de funcionarios sanitarios locales, como el Real Decreto 1711/1980, de 30 de julio, que contiene las normas sobre trámites a seguir para la instalación de oficina de farmacia por los farmacéuticos titulares que, al ser nombrados en propiedad, vienen obligados a instalarla si no la tuvieren en el partido farmacéutico para el que hubieran obtenido el nombramiento.

 Si a lo anterior añadimos la normativa contenida en el Reglamento de Personal de Servicios Sanitarios Locales de 27 de noviembre de 1953 (sobre todo en sus artículos 39.1 y 135.2) resulta incuestionable la necesidad de que el farmacéutico titular de un determinado municipio disponga de farmacia abierta en el mismo. Según el artículo 39.1 de dicho Reglamento es función propia del farmacéutico titular despachar los medicamentos para las familias incluidas en el Padrón de Beneficencia, y por ello se exige dicha farmacia abierta como requisito para el cargo. Por su parte, el artículo 135.2 de la misma norma, al tratar del plazo para la toma de posesión de los farmacéuticos titulares establece que dispondrán de noventa días cuando hayan de instalar previamente farmacia en la localidad.

 Por mucho que la realidad social actual pueda aconsejar una reforma legislativa a fin de desvincular las plazas y funciones de farmacéutico titular con el hecho de tener oficina de farmacia abierta en el municipio, mientras la legislación vigente continúe conteniendo la preferencia de mención a ella habrá de estarse, no siendo dable contradecir la interpretación literal con la sociológica (artículo 3.1 del Código Civil) que todavía no ha tenido plasmación normativa. No ha de olvidarse que la propia señora Fernández L se benefició en 1987 de esta preferencia que ahora critica.

 Por tanto, la adquisición por la señora Cacheiro G de la farmacia que regentaba la señora Fernández L otorga a la primera la preferencia absoluta para ser nombrada. Y ello no puede extrañar a la segunda cuando así se le exigió también a ella al ser nombrada en 1987, pues en el cuestionario que se le formuló se le preguntaba en primer lugar sobre las preferencias de la Orden ministerial de 2 de mayo de 1962, comenzando por la relativa a si tenía oficina de farmacia abierta al público en la localidad respectiva, a lo que respondió afirmativamente. Es lógico y racional deducir que si esa condición desaparece, por deshacerse de la farmacia o ser adquirida ésta por otra farmacéutica, la preferencia pasa a ser de esta última que en la competencia entre ambas debe merecer prioridad. En consecuencia, no es tanto que tal circunstancia entrañe una causa de cese cuanto que si solicita la adquirente la plaza debe concedérsele por cumplir en mayor y mejor medida lo que la normativa vigente exige para el despacho de medicamentos y demás garantías derivadas de la disposición de la oficina de farmacia, lo cual produce como consecuencia el cese de quien venga desempeñando la plaza. Puede compartirse o no la exigencia pero legalmente sigue vigente e implícitamente hubo de entenderlo asimismo la actora cuando en el cuestionario al que se le sometió en 1987 se le preguntaba en primer lugar por ello.

 No puede compartirse el argumento de la actora de que la resolución recurrida implica un cambio injustificado de criterio de la Administración autonómica en este asunto, ya que anteriormente decidió, incluso en vía de recurso, el Delegado provincial, y precisamente por ello fue anulada la resolución por la anterior sentencia de esta Sala, mientras que ahora decide la Dirección General de Recursos Humanos, órgano independiente de aquél que puede tener y tiene un criterio diferente, lo cual es admisible porque en otro caso, si se impusiera siempre la desestimación y confirmación de la opinión del inferior, poca utilidad tendría dicha alzada concedida. Por otra parte, poca importancia tiene, a los efectos de esta resolución, que existan farmacéuticos titulares que, sin oficina de farmacia, hayan sido nombrados y mantienen la titularidad correspondiente, ya que ello puede ocurrir si no existe ninguna petición por parte de quien tiene la oficina de farmacia abierta en el municipio ya que, como vimos, esa circunstancia concede preferencia, pero si quien dispone de la oficina no entra en competencia ningún óbice existe para atender a las demás preferencias en orden a conceder la plaza con carácter interino a quien no dispone de oficina de farmacia abierta. En todo caso, y aunque así no fuese, un anterior precedente administrativo ilegal no vincula. En este sentido hay que recordar que si se trata de precedentes administrativos que no consta hayan sido impugnados, la doctrina del Tribunal Constitucional ha señalado que no es un término adecuado de comparación el precedente administrativo que no ha sido sometido a revisión judicial con los que sí lo han sido (sentencia TC 14/1985), existiendo prevalencia de estos últimos (sentencia TC 62/1987). En efecto, un precedente no acomodado a la legalidad nunca puede ser vinculante, y ello puede suceder con aquel que no ha pasado el tamiz de los órganos judiciales contencioso-administrativos por no haber sido impugnado. Por consiguiente, no se estima vulnerado el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución, e independientemente de lo que haya ocurrido en otros casos, lo cierto es que en el presente ha habido acatamiento escrupuloso a lo que la legalidad exige e inexistencia de arbitrariedad, por lo que si en los demás supuestos no fuese así, tal irregularidad no podría servir para extenderla aún más.

 La alegación de la demandante de que la vinculación entre ejercicio del cargo de farmacéutico titular y la tenencia de una oficina de farmacia abierta en el mismo municipio podría vulnerar la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, está salvada por esta misma norma que en su Disposición transitoria 6ª en la que se establece que lo previsto en el artículo 12.2 (compatibilidad entre actividades privada y pública) no será de aplicación a los farmacéuticos titulares obligados a tener oficina de farmacia abierta en la propia localidad en que ejercen su función. Esta disposición suministra un argumento más en favor de dicha exigencia.

 El hecho de que la recurrente haya desempeñado el puesto de farmacéutico titular sin tener oficina de farmacia abierta desde el 21 de mayo de 1992, fecha de adquisición por parte de la señora Cacheiro G , hasta el 31 de agosto de 1997, fecha de efectividad del cese de la actora, en ningún caso puede suponer un argumento favorable a la recurrente a efectos de consolidación de derechos, pues ha estado motivado por la dilación que ha sufrido la decisión sobre la petición de la señora Cacheiro, en buena parte motivada por la oposición a la solicitud por parte de la señora Fernández L . Resultaría paradójico que ello se tradujese en circunstancia desfavorable para quien tuvo que esperar esos años para la decisión.

 Tampoco es relevante que la accionante estuviese incluida en la relación de personal transferido a la Xunta de Galicia que consta en el Decreto 34/1991, de 1 de febrero, ya que en aquel momento todavía cumplía el requisito de disponer de oficina abierta y todavía no se había producido la transmisión en favor de la señora Cacheiro en base a la cual ésta ha formulado la solicitud de la plaza.

 Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

 CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

 FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA MARÍA ROSARIO F contra la resolución de 28 de julio de 1997 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud (Sergas) estimatoria del recurso formulado por doña Esther C sobre cobertura temporal del puesto de trabajo de farmacéutico titular interino de Cualedro, disponiendo que sea nombrada la misma para dicho puesto; sin hacer imposición de costas.

 Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

 Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.