Sentencia Administrativo Nº 1956/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 136/2007 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01956/2009

SENTENCIA nº 1956

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

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En Madrid, a dos de noviembre del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso interpuesto por Don Gabino , representado por la Procuradora Doña Raquel Gómez Sánchez, y asistida por letrado contra la desestimación presunta, luego expresa por resolución del General Jefe del E.M. del Ejército del Aire, de 20 de febrero de 2007, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire 762/13563/06, de 15 de septiembre de 2006, por la que se le declaró excedente de plantilla. Siendo parte demandada el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y remitido el expediente administrativo, la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara sentencia declarando nulas las resoluciones recurridas, y restituyendo al recurrente en el destino -Escuadrón de Vigilancia Aérea nº 4 de Roses (Girona)- en el que fue declarado excedente de plantilla, declarándose además el derecho a ser indemnizado por los perjuicios causados.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda solicitando se dictara sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el recurso a prueba se acordó que las partes formularan escritos de conclusiones, lo que efectuaron por su orden, quedando luego pendientes de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

CUARTO.- Para votación y fallo se señaló la audiencia del día 17 de septiembre de 2009 , lo que tuvo lugar.

VISTOS los preceptos aplicables.

Siendo Ponente el Magistrado ILTMO. SR. DON MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la demanda, en primer lugar, que la resolución inicialmente recurrida carece de motivación, por lo que infringe el art. 54 de la Ley 30/1992 , habiendo vulnerado también el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, contenidos en el art. 24 de la Constitución.

Además considera la demanda que se le ha privado de su destino y de su puesto de trabajo, sin motivación objetiva y razonable.

Por otro lado se alega desviación de poder, ya que la declaración de excedente de plantilla obedece al intento de dar cobertura jurídica a una decisión tomada al margen del marco normativo vigente, porque aunque se cobija al amparo de la Instrucción 010/2006, se incurre en incongruencia al no valorar los criterios utilizados de la misma manera, ya que si de unificar plantillas se trataba, no deberían haberse hecho excepciones como dejar el mando del EVA nº 4 a un Teniente Coronel, cuando el resto de EVA's se encuentran al mando de un Comandante.

Asimismo se afirma que no ha sido objeto de valoración la especialidad del recurrente, tomándose una decisión arbitraria que ha causado notables problemas profesionales, personales, económicos y sociales, que deberán ser objeto de restitución en el momento procesal oportuno.

SEGUNDO.- La resolución 762/13563/06, del General Jefe del Mando de Personal del Ejercito del Aire, de 15 de septiembre de 2006 (BOD de 20 de septiembre de 2006), declaró al recurrente -Sargento 1º de la EB del CEEA, destinado en el Escuadrón de Vigilancia Aerea (EVA) nº 4, en Rosas (Girona)- excedente de plantilla. La resolución expresaba que esta determinación se adoptaba en cumplimiento de lo establecido en las Normas de Adaptación Orgánica por las que se regula el destino del personal militar de los EVA's aprobada por Instrucción Comunicada nº 010/2006, del Jefe del Estado Mayor del Ejercito del Aire de 12 de septiembre de 2006, añadiendo que el puesto de trabajo (al igual que los de los demás militares destinados en los Escuadrones a que afectaba la resolución) se amortizaría por la asignación de otro destino con carácter voluntario o forzoso, o cuando concurriera alguna de las causas determinadas en el art. 19 del Reglamento de Destinos (R.D. 431/2002 ).

Proseguía la resolución señalando que pasados seis meses desde la fecha de su publicación el personal declarado excedente de plantilla no destinado cesará en su destino y pasará a la situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino, teniendo derecho preferente hasta esa fecha para ocupar las vacantes que se determinen para su Ejército, Cuerpo, Escala y especialidad fundamental.

Señalaba también la resolución las causas de pérdida del derecho a la preferencia indicada, expresando por último que a partir de ser declarado excedente de plantilla, el primer destino obtenido, tendría la consideración de forzoso a efectos de indemnización por traslado de residencia.

TERCERO.-Debe rechazarse la alegación de falta de motivación de la resolución recurrida, puesto que en ella se expresan claramente las razones por las cuales se declara al recurrente y a otros suboficiales destinados en las once EVA's que se relacionan en ella, excedentes de plantilla.

En efecto se trata de razones de adaptación orgánica de dichas Unidades, adoptada en base a una Instrucción Comunicada -la 010/2006 del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire- de la cual el recurrente tuvo un conocimiento previo a su establecimiento, como resulta del expediente administrativo, porque la implantación de un nuevo sistema de radares daba lugar a unas necesidades de personal diferentes a las requeridas anteriormente, lo que exigía adecuar las plantillas de destinos.

Consta en el expediente que el recurrente cuenta con la especialidad fundamental de Radiotelegrafista -RT-, y que en la plantilla de destinos para el año 2006- 2007 del EVA nº 4, no se contemplaban puestos para esta especialidad, por lo que en consecuencia debía ser declarado excedente de plantilla, sin que esta determinación suponga la privación del puesto de trabajo.

Debe señalarse además que la resolución recurrida afecta también a siete suboficiales de la misma especialidad RT que la del recurrente, destinados en otros siete EVA's, por lo que no puede calificarse de arbitraria la decisión adoptada.

Tampoco puede aceptarse la alegación de desviación de poder. El art. 70.2 de L.J.C.A . establece que se entiende por ella el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el otorgamiento jurídico. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que esta figura jurídica existe cuando el acto se inspira en móviles personales o en cualquier otra causa de ilegalidad, siendo necesario acreditar con seguridad que la Administración se apartó del cauce jurídico establecido, requiriendo una demostración clara y palmaria de que el ejercicio de las potestades administrativas se verificó torcidamente, no siendo suficiente oponer a la presunción de legalidad meras conjeturas o sospechas. Pues bien, en el caso examinado la parte recurrente no ha acreditado que la resolución recurrida persiga una finalidad no amparada por el interés público expresado en su fundamentación.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la LJCA no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Don Gabino , representado por la Procuradora Doña Raquel Gómez Sánchez, contra las resoluciones ya referenciadas, por estar ajustadas a derecho. Sin condena en costas.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.