Sentencia Administrativo Nº 1957/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 759/2012 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01957/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N.I.G:47186 33 3 2012 0101318

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000759 /2012

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Rogelio

LETRADOFRANCISCO J. GOMEZ LLORENTE

PROCURADORD./Dª. EVA MARIA SANTOS GALLO

ContraD./Dª. CONSEJERÍA DE SANIDAD, ZURICH CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

LETRADODIREC. SERV. JUR. JUNTA DE CASTILLA Y LEON, JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN CON SEDE EN VALLADOLID. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN B DE REFUERZO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Francisco Javier Pardo Muñoz.

D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro

D. Óscar Luís Rojas de la Viuda

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 759/2012.

RESOLUCIÓN RECURRIDA:Desestimación por silencio administrativo de la reclamación previa formulada por la recurrente el día 31 de enero de 2011 contra la Sanidad de Castilla y León por una presunta responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

S E N T E N C I A Nº 1957/15

En la ciudad de Valladolid, a 15 de septiembre de 2015.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, a instancia de D. Rogelio representado por la Procuradora Dña. Cristina Izquierdo Hernández y asistido por la letrada Dña. Eva María Santos Gallo, siendo demandada la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, representada y defendida, a su vez, por la letrada de su servicio jurídico así como, en calidad de codemandada, la aseguradora Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Dña. Rosario Alonso Zamorano y defendida por el letrado Sr. Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte recurrente mencionada presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid contra la resolución mencionada.

SEGUNDO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.-Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida. La codemandada hizo lo propio en defensa de sus intereses.

CUARTO.-Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 11 de septiembre de 2015, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente nombrado en Comisión de Servicio D. Óscar Luís Rojas de la Viuda se dicta la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del procedimiento. Resolución recurrida y posición de las partes. Principios generales sobre la responsabilidad patrimonial administrativa en el ámbito sanitario y, en especial, sobre la prescripción.

Ejercita la actora acción de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario en vía jurisdiccional tras haber visto desestimada su reclamación por medio del silencio administrativo en tanto que el recurrente fue operado en el año 2004 con motivo del Síndrome del Túnel Carpiano que sufría, lo cual le produjo una sepsis quirúrgica que no fue advertida por el servicio de salud a pesar de que la misma le causó un proceso degenerativo. Este hecho le fue comunicado, afirma la recurrente, el 21 de septiembre de 2010, cosa que se evidencia en el historial médico. Recuerda también que el informe de la inspectora médica pone de manifiesto la realidad de estos hechos y el derecho a la indemnización que tiene el recurrente. Desde el punto de vista jurídico, afirma la actora que en este caso se cumplen los requisitos de la responsabilidad patrimonial y termina solicitando la cantidad de 60.000 euros.

La demandada, por su parte, tras realizar un pequeño resumen de los antecedentes médicos del caso, alega en primer lugar la existencia de prescripción dado que el 18 de julio de 2007 se determinó de forma clara el alcance de las secuelas ( artículo 142.5 de la Ley 30/1992 ) sufridas por el ahora recurrente constatándose que el recurrente sufría un proceso de atrofia muscular degenerativa con alteraciones sensitivas y motoras. Además niega que el 21 de septiembre de 2010 el actor tuviera conocimiento de la causa o el alcance del mismo en tanto que en el mismo no consta dato o noticia nueva alguna que pueda determinarlo. Respecto del fondo recuerda que la actora no menciona la existencia de ninguna mala praxis médica, sino que sólo se refiere a la jurisprudencia relativa a la responsabilidad patrimonial de forma genérica y sin hacer referencia ninguna al caso concreto.

La codemandada, por su parte, se adhiere a la alegación de prescripción de la demandada aunque considera que el momento en que queda determinado el alcance de las secuelas es el 28 de junio de 2006 dado que en dicho informe ya se hace constar la existencia de gran atrofia muscular y pérdida de fuerza para la deambulación que son los procesos por los que ahora se reclama. Además en el año 2007 ya conocía la imposibilidad de someterse a nuevas intervenciones y desde luego lo estaban en el año 2009. Refiere la jurisprudencia que considera de aplicación recordando que las secuelas provienen de un proceso degenerativo previo por la que ya estaba siendo seguido desde el año 2001, por lo cual no puede establecerse un nexo causal entre la intervención quirúrgica y la enfermedad. Además afirma que, aunque es cierto que el paciente sufrió una artritis séptica, en realidad no existió ninguna mala praxis médica dado que la intervención fue pautada correctamente y se tomaron las pautas de profilaxis antibiótica correctas; cuando se determinó la existencia de infección igualmente se realizó la actuación adecuada, realizando cultivos y antibiograma, así como tratamientos de antibioticoterapia de 11 meses de duración tras el cual la infección desapareció.

Expuestas en grandes rasgos las posiciones de las partes conviene tener en cuenta, y como tiene dicho este mismo Tribunal Superior de Justicia, por ejemplo en la sentencia de la sección 3 de 06 de junio de 2014 , sentencia número 1201/2014, recurso: 74/2011 , ponente: Francisco Javier Pardo Muñoz, los principios que rigen en la responsabilidad patrimonial administrativa, más en concreto, en la responsabilidad sanitaria y de la prescripción pueden resumirse así:

'Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles ', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable ', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar ' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar sin más la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario como responsabilidad objetiva: « Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria ».

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad'.

Y en relación con la prescripción puede citarse la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de 3 de marzo de 2014 , sentencia: 44/2014, recurso: 389/2012 cuando, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo , afirma:

'SEGUNDO: Prescripción de la acción para reclamar.

El enjuiciamiento de este recurso debe iniciarse por el análisis del motivo de oposición de la Compañía Aseguradora consistente en la prescripción de la acción para exigir responsabilidad patrimonial al haber transcurrido más del plazo de un año previsto en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 para ello.

El TS respecto al cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, por todas podemos referirnos a las Sentencias de 21 de Junio de 2.007 , Sentencia de 12 de noviembre de 2007 , sentencias de 10 de abril y 10 de julio de 2012 , donde se mantiene: 'Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia (Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990, que son citadas por la de 6 de julio de 1999) que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989 .

A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 , la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados 'son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, 'el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos', o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero de 1994 , 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )'

Del mismo modo ha señalado en este sentido la STS de 22 de febrero de 2012 que el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial 'será aquél en que se conozca definitivamente los efectos del quebranto', es decir, en términos de la STS de 27 de abril de 2010 , 'cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión ', a cuyo fin la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados pues tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas lo decisivo es la fecha de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud ('cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión ', STS de 27 de abril de 2010 ), teniendo en cuenta que esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el 'alcance de las secuelas'. Así, la citada STS de 22 de febrero de 2012 , y en el mismo sentido la STS de 2 de abril de 2013 , por remisión a otras anteriores, ponen de relieve que ' a) por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. b) Daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos ', es decir, el día en que se conozcan los efectos del quebranto, pues, como dice la STS de 11 de junio de 2012 'Este Tribunal ha distinguido entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

O la sentencia de la sección 3 del 22 de noviembre de 2013 , sentencia: 2027/2013, recurso: 741/2010 cuando expone:

'SEGUNDO.-Sobre la prescripción en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Como ya hemos visto tanto la Administración autonómica como la aseguradora Zurich invocan la prescripción de la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial de la Administración a que se refiere el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuya virtud ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

Sobre la interpretación de este precepto existe una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados. Así, la STS de 12 de noviembre de 2007 declara que ' es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad' , señalando en este sentido la STS de 22 de febrero de 2012 que el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial ' será aquél en que se conozca definitivamente los efectos del quebranto', es decir, en términos de la STS de 27 de abril de 2010 , 'cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión ', a cuyo fin la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados pues tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas lo decisivo es la fecha de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas , esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud, teniendo en cuenta que esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el 'alcance de las secuelas'.

Así, la citada STS de 22 de febrero de 2012 , y en el mismo sentido la STS de 2 de abril de 2013 , por remisión a otras anteriores, ponen de relieve que ' a) por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. b) Daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos ', es decir, el día en que se conozcan los efectos del quebranto, pues, como dice la STS de 11 de junio de 2012 ' Este Tribunal ha distinguido entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas , aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas ; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que 'el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción , cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial añade ( STS de 28 de junio de 2011 ) que lo anterior ' tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas , pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende, ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social , lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior ', que ' las resoluciones de minusvalía e incapacidad, no sirven para interrumpir ni para hacer ineficaz el plazo transcurrido correspondiente a una reclamación de responsabilidad patrimonial ' ( STS de 29 de noviembre de 2011 ), y que ' daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad, susceptibles de evolucionar en el tiempo ( sentencia de 18 de enero de 2008 , ya citada) y frente a los que cabe reaccionar adoptando las decisiones que aconseja la ciencia médica. Existe un daño permanente aun cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enervan la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance ', insistiendo la STS 11 de junio de 2012 en que ' no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico. No interrumpe la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo, ni el acudir a rehabilitación ', ni es obstáculo al comienzo del plazo la minoría de edad del paciente ( STS de 21 de junio de 2011 ), sentencia ésta que añade que ' el seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los correspondientes controles, no altera el momento de determinación de tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance de los mismos y sus secuelas'. Y la STS de 15 de diciembre de 2009 afirma que '... por más que pudiera hablarse de una situación continuada y evolutiva de la enfermedad, la determinación del alcance de las secuelas invocadas, en definitiva, el momento en que se objetivaron las lesiones con el diagnóstico definitivo e irreversible, así como la cronicidad de las mismas, momento que hay que identificar con el cabal y completo conocimiento por parte de la perjudicada de la trascendencia del daño sufrido, se ha producido con anterioridad muy superior a la del año anterior al del ejercicio de la acción aquí examinada ...'. También la STS de 30 de junio de 2009 precisa que '... el seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los correspondientes controles, no alteran el momento de determinación de tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance de los mismos y sus secuelas. En otro caso se dejaría al arbitrio del interesado el establecimiento del plazo de reclamación, lo que no responde a las previsiones del legislador al sujetar el ejercicio de la acción a esa exigencia temporal' , si bien, el propio Tribunal Supremo en cierto modo también ha relativizado la conocida distinción entre daños permanentes y daños continuados, evitando incurrir en pronunciamientos taxativos e incontestables ('... dependiendo su calificación, como permanentes o como continuados, del diagnóstico que en cada caso singular quepa percibir acerca de si el alcance de las secuelas ha quedado o no determinado ', STS de 22 de noviembre de 2012 , en un supuesto de parálisis cerebral) (en el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Nacional, Contencioso sección 5 del 17 de diciembre de 2014, recurso: 565/2012 , ponente: D. José Luis Gil Ibáñez).

TERCERO.- Examen sobre el fondo de la cuestión. Falta de relación de causalidad entre la actuación del servicio de salud y los daños o perjuicios reclamados. Inexistencia de actuación contraria a la Lex Artis en relación con la causación de la artritis séptica que sufre el recurrente así como existencia de causa de prescripción respecto de la misma. Desestimación de la demanda.

Para resolver correctamente la controversia planteada debe tratar de deducirse cuál es el daño o perjuicio que la actora afirma que le fue causado por la actuación del SACYL. Del hecho primero de la demanda se puede deducir que, como ya se ha expuesto, la actora formula la reclamación al considerar que fue la sepsis quirúrgica que se le causó la causa de la atrofia muscular del cuádriceps y de los músculos tibiales y peroneos que ha venido sufriendo. Esta afirmación, fundada con toda seguridad en el informe de 21 de septiembre de 2010 firmado por el Dr. Fructuoso no puede ser aceptada por la Sala y, tras la práctica de la prueba debe afirmarse que la misma carece de sustento alguno. En primer lugar consta sobradamente acreditado en la documental que el actor ya sufría ese proceso degenerativo antes de la intervención quirúrgica y que la artroscopia con alineamiento rotuliano se prescribió precisamente para tratar de mejorar la misma; consta al folio 275 que el 15 de noviembre de 1994 el recurrente sufrió una mala pisada con el pie derecho y desde entonces tenía una impotencia funcional para caminar. Los documentos posteriores (folios 276, 277, 281, 285 entre otros) relevan la realización de pruebas, como radiografía y resonancia, e informes que concluyen la conveniencia de intervenir quirúrgicamente la lesión. En segundo lugar, porque ni el propio doctor que firmó el informe mantuvo esa afirmación tal y como se mantiene en la demanda. Lo que afirma el doctor en la vista es que la causa primigenia de la dolencia es un proceso degenerativo propio del recurrente y que la sepsia 'aumentó o aceleró el proceso'. Eso mismo se puede deducir del informe pericial de la demandada, sin que la inspectora médica Dña. Zulima pueda usarse en oposición a este porque, en realidad, se basa en el informe de este primer doctor como se explica claramente en su declaración.

Con base en lo anterior, y asentado que, en realidad, a lo sumo, la sepsis quirúrgica habría acelerado o agravado un proceso preexistente y que, de por sí, ya era progresivo e inevitable, lo segundo que habría que examinar es si esa sepsis se causó por una mala praxis médica, porque sin la misma no puede exigirse responsabilidad a la administración demandada como ya se ha explicado. Y, nuevamente, al respecto no existe la más mínima prueba. La actora no ha aportado pericial y ninguno de los dos testigos citados a su instancia ha afirmado que exista la misma. La inspectora médica Dña. Zulima afirmó que el protocolo había sido correcto y el Dr. Fructuoso que ese riesgo forma parte de la intervención y que un 5% de las personas lo sufren sin que se conozca bien el motivo o la causa. Consta en el expediente el seguimiento del protocolo quirúrgico (folio 41) y el posterior suministro de antibióticos; la actora ni tan siquiera pone de manifiesto un defecto o negligencia que pueda servir para justificar su reclamación (como por ejemplo un número de infecciones en el quirófano superior al normal o un incumplimiento del protocolo a seguir). Pero es que, además, una vez que ha quedado determinado que, en realidad, la sepsis quirúrgica no fue la causa de la enfermedad degenerativa sino que sólo la agravó, las dificultades que se encontraban para determinar el momento en que comenzó a contar el plazo para interponer la reclamación desaparecen, porque la reclamación debió interponerse en el plazo de un año desde que la infección, causa de la agravación o aceleración del proceso degenerativo, desapareció, porque en ese momento deja de actuar sobre la enfermedad degenerativa. Recordar que, como se ha dicho, el elemento determinante para conocer el inicial del plazo de prescripción es el momento de la curación o el de la determinación del alcance de las secuelas, y ello por expresa decisión legal que consta en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En sentido negativo no lo es 'el momento en que le fue comunicada (la sepsis quirúrgica)' como parece entender la actora en el hecho primero de su demanda y tampoco lo es el momento en que la actora tiene datos para conocer que el origen de la misma puede ser la intervención que se realizó en el año 2004. Sí esto es así, debe tenerse en cuenta que el actor fue dado de alta hospitalaria el 28/4/2005 (folio 55) y se mantuvo el tratamiento con antibióticos y control analítico semanal con visita a su médico de cabecera sin que se vuelvan a mencionar problemas con la infección. Don. Fructuoso afirmó que el tratamiento antibiótico fueron 11 meses, lo que hace pensar un máximo de tratamiento que alcanzaría el mes de marzo de 2006. Como quiera que la reclamación en vía administrativa se formuló el 31 de enero de 2011 no cabe duda de que cuando se presentó la misma la acción había prescrito. Ello habría sucedido así incluso aunque se hubiera atendido al proceso degenerativo en sí mismo, porque a la vista de informes como el de 27 de diciembre de 2007, se realizaron pruebas que objetivaron la existencia de un proceso degenerativo en el compartimento interno y femo-patelar sin que la fisioterapia o el tratamiento con glucosamina produjera mejoría no sólo de la dolencia sino ni tan siquiera de los síntomas, sin que se objetivara evolución radiológica, por lo tanto, en ese momento tampoco quedaba duda de la existencia de un proceso degenerativo irreversible (folio 298). El 3 de enero de 2008 consta la imposibilidad de tratamiento quirúrgico (folio 299, 301, 363 donde a fecha 12 de junio de 2008 ya se afirma que 'no mejorará nunca' con base en los informes anteriores), cosa que sin duda conocía el recurrente puesto que inició un proceso de incapacidad absoluta.

En resumen, no existió mala praxis en el proceso quirúrgico que causó la sepsis ni tampoco se presentó el recurso en el plazo de un año desde que finalizó el tratamiento con antibióticos, momento en que debe comenzar a contar la prescripción dado que la infección no causó el proceso degenerativo, sólo la agravó o aceleró. E incluso no siendo así, la realidad de la existencia de un proceso degenerativo irreversible se conocía al menos tres años antes de la interposición de la reclamación en vía administrativa, por lo que en todo caso habría prescrito.

ÚLTIMO.-No procede imponer las costas a ninguna de las partes en tanto que, aunque la actora ha visto desestimada de forma íntegra sus pretensiones, el recurso se presento ante la desestimación por silencio administrativo de su solicitud, lo que supone, por un lado, el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones recogidas en el artículo 42 de la Ley 30/1992 y por otro, que para que la actora haya podido obtener una respuesta motivada a su pretensión haya sido necesario acudir a la vía jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Rogelio contra la desestimación por silencio administrativo de su reclamación, y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que, por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presenten sentencia a las partes y devuélvase el expediente administrativo, al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución. Así por esta sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de la misma, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.