Sentencia Administrativo Nº 196/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 55/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a treinta de abril de dos mil nueve.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 55/2009, formulado por la Comunidad por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por el letrado de la misma, en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2008 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Ávila en el procedimiento de derechos fundamentales núm. 91/2008, en virtud de la cual, estimándose parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la organización sindical CESM CASTILLA y LEÓN-CESMCYL contra sendas resoluciones de fecha 28 de febrero de 2.008 de la Directora-Gerente del Complejo Asistencial de Ávila (Hospital Nuestra Señora de Sonsoles-Hospital Provincial) por las que se impone a los doctores Sr. Balbino y Sra. Casimiro la obligación de atender el quirófano programado de traumatología y urología con fecha 28.2.2008, día de inicio de una huelga por parte de referidos médicos, entre otros, y convocada por mencionada organización sindical, se anulan sendas resoluciones por no ser conformes a derecho por haberse vulnerado con éllas el derecho fundamental a la huelga de los médicos en cuyo interés acciona el citado sindicato; y también se desestima el recurso contencioso-administrativo en cuanto a la indemnización reclamada por la parte recurrente; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes; son partes apeladas el Ministerio Fiscal y la organización sindical CESM CASTILLA y LEÓN -CESMCYL, esta defendida por la letrada Dª Amor Lago Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila, en el procedimiento de derechos fundamentales tramitado con el núm. 91/2008 se ha dictado sentencia de fecha 24 de noviembre de 2.008 , en virtud de la cual, estimándose parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la organización sindical CESM CASTILLA y LEÓN-CESMCYL contra sendas resoluciones de fecha 28 de febrero de 2.008 de la Directora-Gerente del Complejo Asistencial de Ávila (Hospital Nuestra Señora de Sonsoles-Hospital Provincial) por las que se impone a los doctores Don. Balbino Doña. Casimiro la obligación de atender el quirófano programado de traumatología y urología con fecha 28.2.2008, día de inicio de una huelga por parte de referidos médicos, entre otros, y convocada por mencionada organización sindical, se anulan sendas resoluciones por no ser conformes a derecho por haberse vulnerado con éllas el derecho fundamental a la huelga de los médicos en cuyo interés acciona el citado sindicato; y también se desestima el recurso contencioso-administrativo en cuanto a la indemnización reclamada por la parte recurrente; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Comunidad Autónoma de Castilla y León mediante escrito presentado el día 19 de diciembre de 2.008, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación contra la sentencia de instancia que se revocará la de instancia, con imposición de costas a la parte recurrida.

TERCERO.- De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien no formula ningún escrito en respuesta a la apelación. También se dio traslado de este recurso a la parte actora, el sindicato recurrente, quien presenta escrito de fecha 2 de febrero de 2009, oponiéndose al recurso y solicitando de la Sala que dicte sentencia por la que desestime el recurso de apelación formulado de contrario y demás pronunciamientos inherentes a tal declaración y con condena en costas a la recurrente.

CUARTO.- En la tramitación de sendos recursos de apelación se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 30 de abril de 2.009, lo que se llevó a efecto.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso es objeto de apelación la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2.008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila en virtud de la cual en virtud de la cual, estimándose parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la organización sindical CESM CASTILLA y LEÓN-CESMCYL contra sendas resoluciones de fecha 28 de febrero de 2.008 de la Directora-Gerente del Complejo Asistencial de Ávila (Hospital Nuestra Señora de Sonsoles-Hospital Provincial) por las que se impone a los doctores Don. Balbino Doña. Casimiro la obligación de atender el quirófano programado de traumatología y urología con fecha 28.2.2008, día de inicio de una huelga por parte de referidos médicos, entre otros, y convocada por mencionada organización sindical, se anulan sendas resoluciones por no ser conformes a derecho por haberse vulnerado con éllas el derecho fundamental a la huelga de los médicos en cuyo interés acciona el citado sindicato; y también se desestima el recurso contencioso-administrativo en cuanto a la indemnización reclamada por la parte recurrente.

En dicha sentencia se esgrimen los siguientes razonamientos jurídicos en orden a la estimación parcial del recurso en los términos dichos:

1º).- En orden a las alegaciones de la Administración demandada sobre falta de legitimación activa, perdida de objeto del recurso y litispendencia, se da por reproducido en la sentencia cuando se dijo en el auto de fecha 8 de septiembre de .2008 , que rechazaba las alegaciones referidas a pérdida de objeto del recurso y litispendencia, y que respecto de la legitimación activa se reconoce legitimación a la organización sindical, hoy apelada para impugnar sendas resoluciones pero se le niega legitimación para ejercitar acciones correspondientes a los derechos individuales de los médicos afectados, como es la de pretender obtener una indemnización. Y en lo que respecta a la alegación de dicha Administración sobre la pérdida de objeto del recurso esgrimida con base en la circunstancia de que el recurso se sustancia con fecha posterior a la realización de los servicios mínimos impuestos se vuelve en la sentencia a rechazar la misma con base en el siguiente razonamiento:

"Abundando en lo expuesto, decir que el presente pleito no ha perdido su objeto ya que se interesa la nulidad de resoluciones de fecha 28 de febrero de 2.008, que imponían a determinados médicos la realización de servicios mínimos para el 28 de febrero de 2.008, día para el que estaba convocada la huelga, de manera que aun cuando la eficacia de las resoluciones recurridas quedara limitada a la citada fecha, ello no es óbice alguno para poder declarar la disconformidad a derecho de dichas resoluciones administrativas recurridas, que es lo que constituye la cuestión de fondo planteada en la presente litis.

(...)La circunstancia que invoca el Letrado de la Junta para afirmar que este recurso ha perdido su objeto, no priva propiamente de objeto al litigio, ya que las resoluciones recurridas quedarían incólumes por lo que habrían desplegado válidamente sus efectos: entre ellos, el de haber impedido a los recurrentes ejercitar su derecho a la huelga. Esto es, las resoluciones recurridas en este recurso han desplegado efectos perjudiciales para los recurrentes, de manera que la continuación del litigio hasta sentencia servirá para acreditar extremos relevantes y con consecuencias jurídicas evidentes...

En suma, no concurre pérdida sobrevenida del objeto del recurso, las resoluciones recurridas no han sido anuladas por parte de la administración demandada, ni se han satisfecho extraprocesalmente las pretensiones de los recurrentes, ni dichas resoluciones han sido dejadas sin efecto por actos administrativos posteriores, habiendo desplegado las mismas su eficacia, de manera que el objeto del recurso existe y pervive y sobre él debe pronunciarse esta sentencia.

De concluirse de otro modo no existirían sentencias declarando que determinados actos administrativos han vulnerado el derecho a la huelga ya que tales sentencias siempre se van a dictar con posterioridad a la alegada vulneración de dicho derecho y después de haber realizado unos servicios mínimos exigidos y que se consideran vulneradores del citado derecho."

2º).- También respecto de la excepción de litispendencia esgrimida por la misma Administración con base en el argumento de que el sindicato CESM ha impugnado la Orden SAN/320/2008 de 25 de febrero ante la Sala del TSJ de Castilla y León y que las resoluciones recurridas traen causa de mencionada orden, se rechaza la misma en la sentencia argumentando que: "No debe prosperar la alegada litispendencia, por cuanto se dijo en el referido Auto de fecha 8 de septiembre de 2.008 , ya que para que la misma concurriera deberían darse las identidades exigidas jurisprudencialmente y sobradamente conocidas. En el presente caso, no existiría ni identidad de partes litigantes ni identidad en el objeto o causa de pedir, ya que los recurrentes en este recurso son médicos a título individual y en el pleito sometido a la Sala un sindicato y el objeto del recurso planteado ante la Sala es la Orden mencionada, mientras que lo que aquí se impugnan son dos resoluciones, de fecha 28 de Febrero de 2008, de la Directora Gerente del Complejo Asistencial de Ávila ( Hospital Nuestra Señora de Sonsoles-Hospital Provincial), por las que se imponía a los recurrentes la obligación de atender el quirófano programado de Traumatología y Urología con fecha 28 de Febrero de 2008, día de inicio de una huelga por parte de los médicos recurrentes, entre otros."

3º).- Respecto a la supuesta falta de legitimación activa se reconoce legitimación al sindicato recurrente y convocante de la huelga desde el punto de vista colectivo y por aplicación del art. 19.1.b) de la LRJCA para poder recurrir las resoluciones de autos como ya se dejó resuelto y mencionado en el auto de fecha 8.9.2008 , pero no se le reconoce legitimación para poder reclamar una pretensión indemnizatoria a favor de los dos médicos afectados, motivo por el cual se aprecia una falta de legitimación activa parcial.

4º).-En cuanto al fondo del recurso comienza la sentencia de instancia recordando que dicho Juzgado ya ha dictado sentencia de 10.10.2008 resolviendo la misma impugnación en el procedimiento para la protección de los Derechos Fundamentales de la Persona núm. 92/2008 promovido por los dos médicos afectados a título individual, anulándose en dicha sentencia sendas resoluciones por ser contrarias a derecho al vulnerarse con éllas el derecho fundamental a la huelga de los médicos que representa el sindicato recurrente, motivo por el cual en esta segunda sentencia vuelve a reiterar los razonamientos ya esgrimidos en aquella y que nuevamente esta Sala vuelve a recoger resumidamente. Así esta segunda sentencia, recuerda que, a la vista de la Jurisprudencia del T.S, Sala 3ª, recogida, entre otras, en las sentencias que reseña y que también parcialmente trascribe de fecha 25.7.2007 dictada en el recurso 3856/2003, de 8.10.2004 dictada en el recurso 5008/2000, de 11.5.2007, de 17.12.2007 dictada en el recurso de casación núm.11100/2004 y de 15.1.2007 dictada en el recurso de casación núm. 7145/2002 , que las resoluciones recurridas vulneran el derecho a la huelga de los médicos afectados consagrado constitucionalmente ya que, en efecto, los mismos al serles impuesta la obligación de atender el quirófano programado de Traumatología y Urología el mismo día de inicio de una huelga por su parte, 28 de Febrero de 2008, ello supuso una violación de su derecho a la huelga ya que tales servicios impuestos no venían determinados por situaciones de urgencia y gravedad. Y para verificar dicha conclusión esgrime entre otros los siguientes razonamientos jurídicos:

"(...) En fin, procede destacar aquí lo señalado por el Tribunal Constitucional en STC 183/2006, de 19 de junio de 2006, que en su fundamento jurídico 6º se expresa en los siguientes términos: "... Por otra parte, debe significarse que la norma preconstitucional que todavía en el momento actual sigue utilizándose como base para el establecimiento por la autoridad gubernativa de las limitaciones del concreto ejercicio del derecho de huelga en garantía del mantenimiento de los servicios esenciales, esto es, el artículo 10.2 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, establece elementos de rigor no siempre debidamente atendidos y, desde luego, no respetados en este caso. En efecto, el supuesto de hecho en que pueden imponerse medidas limitadoras se compone de dos elementos: uno, la calificación del servicio ("servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad") y otro, de carácter circunstancial ("y concurran circunstancias de especial gravedad"), que debe concurrir en ambos términos de la alternativa del primer elemento. No basta así con la calificación del servicio para justificar las medidas limitativas, sino que éstas, en su caso, deben ajustarse a las circunstancias, que deben ser no sólo graves sino de especial gravedad.

SÉPTIMO.- Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa se llega a la conclusión de que no ha sido cumplida la exigencia de motivación, ni pueden considerarse debidamente justificados los servicios mínimos establecidos y exigidos a los médicos en cuyo interés actúa el sindicato recurrente, en las resoluciones recurridas.

A la hora de resolver el conflicto de intereses entre el derecho de huelga, de un lado, y el derecho a la salud y la prestación sanitaria, de otro, no cabe ignorar que no todas las intervenciones quirúrgicas programadas son igualmente urgentes, de manera que el establecimiento de un servicio mínimo de quirófanos programados que alcance a los servicios propios de una jornada habitual resulta desproporcionado y constituye una vulneración del derecho de huelga. Así lo ha declarado la Sala 3ª del T.S. en sentencia de 11 de mayo de 2007 (casación 1739/04 )...".

5º).- Y finalmente se desestima la pretensión indemnizatoria reclamada recurrente, por un doble motivo, primero porque el sindicato carece de legitimación para ejercitar acciones correspondientes a los derechos individuales de los médicos afectados, como lo es la de pretender obtener una indemnización; y segundo porque:

" La parte recurrente, se ha limitado a reclamar una indemnización por los daños que afirma haber sufrido, no existiendo en este caso dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del daño a reparar, ni para estimar que se ha producido el mismo; no existen en autos datos que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre dicho extremo.

(...)La mera acreditación de la vulneración del derecho de huelga, no determina sin más que ello sea per se suficiente para que opere automáticamente la condena a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización...

Y, además, se hubiera requerido para poder atender dicha pretensión que la parte recurrente hubiera alegado en su demanda adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justificara suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalaran y respaldaran dicha decisión; y en segundo lugar que quedaran acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2003 ), no siendo esta la situación concurrente en el presente caso....

El derecho a ser indemnizado requiere concretar y detallar el resultado lesivo y demostrarlo, y lo que se permite es posponer únicamente la cuantificación de la indemnización correspondiente a los daños que hayan sido previamente alegados y probados en la fase declarativa del proceso jurisdiccional.

La demanda y escritos de la parte recurrente no hacen esa concreción que resulta necesaria. No se describen, ni se detallan los concretos conceptos cuya reparación se pretende a través de esa genérica indemnización reclamada, con lo que se imposibilita el debate contradictorio sobre la procedencia de esos posibles conceptos o sobre la dimensión que habría de atribuirse a cada uno de ellos, y tampoco se explica el parámetro que es empleado para cuantificación.

No puede, así accederse a la pretensión indemnizatoria también solicitada en la demanda rectora de la presente litis."

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alza la Administración Autonómica, hoy apelante y entonces demandada solicitando la revocación de la sentencia en cuanto estima el recurso y anula las resoluciones recurridas; esgrime dicha parte los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que no es cierto que las resoluciones carezcan de motivación, toda vez que dichas resoluciones se dictan en aplicación de la Orden SAN/320/2008, de 25 de febrero , siendo esta Orden la que establece los servicios mínimos y la que motiva en su Anexo que en lo referente al Complejo Asistencial de Ávila se prevea un servicio mínimo de 11 facultativos en el servicio de anestesia; en todo caso añade que en la demanda rectora no se alega falta de motivación en la resolución sino desproporción en la medida adoptada por considerar que la misma afecta a todos los servicios propios del quirófano.

2º).- Que la sentencia entra a valorar la Orden sin que haya sido indirectamente impugnada por los actores, y sin declararla contraria a derecho, simplemente la inaplica, obviando que la imposición como servicio mínimo de asistencia sanitaria, cuya demora afecte a la evolución del proceso, se recoge en la misma, se trata de quirófanos programados o de urgencias; y añade que al demostrarse que cada profesional solo llevó a efecto una de las tres o dos intervenciones quirúrgicas respectivamente programadas evidencia que la actividad llevada a cabo por los anestesistas demandantes no fue desproporcionada, no fue la programada en su totalidad ni menos aún la habitual.

TERCERO.- A dicho recurso se opone la organización sindical recurrente aceptando los argumentos contenidos en la sentencia de instancia, que da por reproducidos, y esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Porque resulta evidente que la falta de motivación cabe predicarse tanto de las resoluciones dictadas por la Dirección de la Gerencia del Complejo Hospitalario como de la propia Orden SAN/320/2008 de 25 de febrero , como lo corrobora, según dicha parte apelada, la diferente regulación de los servicios mínimos que en este extremo verifican dicha Orden y la que verifica la Orden SAN/320/2008, de 24 de febrero de la Consejería de Sanidad; insiste que en todo caso esta parte apelada no solo ha denunciado en la demanda la desproporcionalidad de la decisión de la Dirección de la Gerencia que se impugna sino también la falta de motivación de ambas resoluciones.

2º).- Porque tampoco pueden ser tenidos en cuenta los demás motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante, bien porque no combaten argumentos contenidos en la sentencia, bien como por ejemplo la "litispendencia" fue desestimada por auto de fecha 8 de septiembre de 2.008 , y porque la suspensión de las intervenciones que se encontraban programadas para esos dos días de huelga no hubieran vulnerado el derecho a la salud de los pacientes y sí por el contrario lesionaron el derecho de los facultativos afectados.

CUARTO.- Procede enjuiciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia por la Administración Autonómica que solicita la revocación de la misma en el pronunciamiento estimatorio que anula sendas resoluciones recurridas. Y en orden al enjuiciamiento de dicho recurso la Sala acepta en su integridad los acertados fundamentos de derecho esgrimidos en la sentencia de instancia que en realidad se limitan a trasladar al caso de autos el reiterado criterio jurisprudencial expuesto por el T.S. en el conjunto de las sentencias que reseña y parcialmente trascribe. Y debemos añadir que en mencionado recurso de apelación no se rebate suficientemente mencionados argumentos jurídicos, motivo por el cual procede confirmar la sentencia de instancia en tales pronunciamientos.

En todo caso tampoco debemos dejar de recordar que esta Sala ha dictado sentencia firme de fecha 17 de abril de 2.009 en el recurso de apelación 10/2009 en virtud de la cual se confirma en su integridad la sentencia de fecha 10.10.2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila en el procedimiento de derechos fundamentales núm. 92/2008, por la cual se anulaban sendas resoluciones de fecha 28.2.2008 por vulnerar el derecho de huelga de los dos médicos afectados, tras estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto directamente por sendos médicos llamados D. Balbino y Dª Casimiro ; en esa misma sentencia, confirmada en apelación también se rechaza la pretensión indemnizatoria reclamada por ambos médicos.

Y los razonamientos que se dan en la sentencia de esta Sala para confirmar la de instancia son los siguientes:

"Denuncia dicha parte apelante que no es cierta la falta de motivación que pone de manifiesto la sentencia de instancia para anular las resoluciones recurridas, toda vez que estas, según la apelante, se dictan en cumplimiento de la Orden SAN/320/2008 y toda vez que es en esta Orden donde se establecen los servicios mínimos y los motivos de tal imposición. Y añade además que no cabe apreciar desproporción en la fijación de tales mínimos por no ser la actividad llevada a cabo por los anestesistas recurrentes la programada en su totalidad ni menos aún la habitual; e insiste la apelante en que la sentencia entra a valorar la citada Orden y la inaplica cuando no ha sido impugnada indirectamente por los actores. Procede rechazar nuevamente mencionados motivos de impugnación.

Es verdad que las dos resoluciones recurridas por los actores de fecha 28.2.2008 se dictan en aplicación de la citada Orden, pero también lo es que con el contenido de sendas resoluciones se están concretando e imponiendo a los dos recurrentes que el primer día del inicio de la huelga, así el día 28.2.2008, se hagan cargo por parte del Dr. Balbino del servicio de "quirófano programado de Urología en el día de la fecha", y que por parte de la Dra. Casimiro se haga cargo del servicio de "quirófano programado de traumatología en el día de la fecha", cuando esa especificación y concreción no aparece en dicha Orden, amen de que la imposición del cumplimiento de tales obligaciones se verifica para el cumplimiento de toda la actividad programada, es decir sin distinguir entre actuaciones sanitarias urgentes, mínimas y esenciales y las que no lo son, y ello al margen de que con posterioridad se llevara o no a efecto toda la actividad programada para dicho día, toda vez que lo que se juzga es la conformidad o no a derecho de sendas resoluciones y de las obligaciones expresa y explícitamente impuestas a los recurrentes.

Pero igualmente si se examina la demanda rectora se comprueba que solo se impugnan y se discuten sendas resoluciones y el contenido de las obligaciones en éllas impuestas, y se impugna por considerar "tal decisión como desproporcionadas y de violación del derecho de huelga, en cuanto los mismos en modo alguno vienen determinados por situaciones de urgencia y gravedad, pareciendo tener como fin el de salir al paso de eventuales retrasos en los distintos servicios o de dificultades organizativas de futuro, en modo alguno determinantes". Ahora bien el hecho de que la sentencia de instancia hable de falta de motivación en la imposición de tales servicios como esenciales y mínimos y también de falta de proporcionalidad en su fijación para justificar que se está vulnerando el derecho de huelga de ambos recurrentes, implica realmente valorar dos razones de un único motivo por cuanto que la falta de motivación y la falta de proporcionalidad en la fijación de tales servicios mínimos son la dos caras de un mismo argumento por cuanto que ambas razones confluyen y convergen en el motivo final, esgrimido por la demandante y aceptado por la sentencia de instancia, de que en el caso de autos los servicios mínimos impuestos en las resoluciones recurrentes a los demandantes en modo alguno vienen determinados por situaciones de urgencia o gravedad, como certeramente denuncian los recurrentes en la demanda rectora del presente recurso, siendo este argumento el que finalmente permite a la sentencia de instancia, a la vista del criterio jurisprudencial que reseña, concluir que las resoluciones recurridas vulneran el derecho a la huelga de los recurrentes.

Por otro lado, la Administración para tratar de justificar que la imposición de tales servicios mínimos a los recurrentes están justificados esgrime que la actividad programada en sendos quirófanos se corresponden o bien con actuaciones sanitarias de carácter urgente en el tratamiento de otras enfermedades, o bien con actividades que de no llevarse a cabo el citado día existe un riesgo vital o puede originarse un agravamiento de tal deformidad; sin embargo la Sala considera que nada de esto se ha acreditado de forma objetiva y fehaciente sin que sea prueba bastante al respecto las copias que para acreditar este extremo aporta la Administración demandada con su escrito de contestación a la demanda. Desconoce la Sala con qué demora de tiempo se ha programado dicha actividad quirúrgica, que ahora se reconoce como urgente, como servicio esencial y como servicios mínimos, pero seguro que cuando se ha verificado esa programación de sendos quirófanos no se estaba conceptuando tales intervenciones como urgentes, ya que de haber sido así las mismas debieron en su momento ejecutarse como urgentes, o en su caso haberse llevado a efecto en los quirófanos que quedaron para atender los servicios de urgencia.

Todos estos argumentos y los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos llevan a la Sala a desestimar este primer recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia cuando anula sendas resoluciones recurridas por entender que vulneran el derecho a la huelga de sendos recurrentes.

QUINTO.- Procede en segundo lugar examinar el recurso de apelación formulado por sendos recurrentes para reclamar que se conceda la indemnización y que cuantifican en 3.000,00 ? por cada recurrente, denegada en la instancia, y ello, primero porque dicha parte considera que sino la lesión quedaría sin reparación y de nada hubiera servido declarar la ilegalidad de la fijación de unos servicios esenciales cuando la huelga ya ha transcurrido; y segundo porque concurren los requisitos exigidos para que nazca a cargo de la Administración Autonómica la responsabilidad patrimonial que se reclama y el deber de indemnización que se cuantifica en el citado importe.

También la Sala desestima este segundo recurso de apelación al considerar plenamente acertados los razonamientos jurídicos esgrimidos en la sentencia de instancia para rechazar tal pretensión, sin que tales fundamentos hayan sido suficientemente rebatidos por esta parte apelante; es por ello por lo que la Sala acepta en su integridad dándolos por reproducidos mencionados fundamentos. Y añade en respuesta a mencionados motivos de impugnación la Sala lo siguiente: Tras afirmar este Tribunal la existencia de la vulneración del derecho del citado derecho de huelga que corresponde a los recurrentes, y verificar que esta declaración y la anulación de las resoluciones impugnadas se ha producido "a posteriori" cuando los recurrentes han tenido que cumplir al menos parcialmente los servicios mínimos impuestos en la mismas el día 28.2.2008, no resulta difícil valorar y apreciar que la vulneración de mencionado derecho fundamental en el presente caso ha originado un daño moral en los recurrentes por no poder ejercitar el derecho de huelga en todos sus términos sin embargo ello no basta para acceder a la pretensión indemnizatoria reclamada por cuanto que nada por la parte actora, hoy apelante, se ha alegado, esgrimido y propuesto en orden a acreditar por un lado la entidad, relevancia y trascendencia de ese daño y perjuicio, y por otro lado nada se ha propuesto en orden a probar las pautas, bases, criterios y circunstancias que pudieran siquiera mínimamente o de forma indiciaria poder cuantificar mencionada pretensión indemnizatoria. Es decir, la falta de prueba de la verdadera y real efectividad del daño que denuncia la actora impide poder acceder a la pretensión indemnizatoria reclamada; y la no probanza de esta efectiva queda aún más en entre dicho por cuanto que la vulneración del derecho de huelga tan solo afectó a un día del conjunto de siete días durante los cuales estaba convocada la huelga, amen de que tampoco los recurrentes se vieron obligados al menos en la realidad a llevar a efecto la totalidad de los servicios programados en sus respectivos quirófanos.

A esta misma conclusión se llega si se tiene en cuenta el criterio jurisprudencial recogido en la STS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 25.7.2007, dictada en el recurso de casación núm. 3856/2003 . cuando similar pretensión indemnizatoria a formulada en autos se rechaza con el siguiente razonamiento:

"SEXTO.- Lo anterior es bastante para estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y estimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Pero sólo parcialmente procede esta última estimación, ya que debe accederse a la declaración de vulneración del derecho fundamental del derecho de huelga y no a la indemnización de 30.000 euros por cada día de huelga que fue reclamada en el proceso de instancia.

El derecho a ser indemnizado requiere concretar y detallar el resultado lesivo y demostrarlo, y lo que permite el artículo 71.1.d) de la LJCA es posponer únicamente la cuantificación de la indemnización correspondiente a los daños que hayan sido previamente alegados y probados en la fase declarativa del proceso jurisdiccional.

La demanda y escritos de la parte actora formalizados en la instancia no hacen esa concreción que resulta necesaria. No describen ni detallan los concretos conceptos cuya reparación se pretende a través de esa genérica indemnización reclamada, con lo que imposibilitan el debate contradictorio sobre la procedencia de esos posibles conceptos o sobre la dimensión que habría de atribuirse a cada uno de ellos, y tampoco explican el parámetro que es empleado para cuantificación." Este mismo razonamiento y para rechazar idéntica pretensión se esgrime, entre otras sentencias, en la STS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 17.12.2007, dictada en el recurso 2707/2004, en STS, Sala 3ª, Sec. 7ª, también de fecha 17.12.2007, dictada en el recurso de casación núm. 11100/2004, y en la STS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 24.9.2007, dictada en el recurso de casación núm. 7693/2003 .

Todos estos argumentos llevan a Sala a rechazar también este segundo recurso de apelación confirmando igualmente la sentencia de instancia cuando rechaza la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda rectora del recurso.".

Como quiera que en el presente caso son objeto de impugnación las mismas resoluciones, solo que ahora recurridas por la Organización Sindical apelada, y que lo son por los mismos motivos, y que también la parte apelante vuelve en el presente caso a reiterar los mismos argumentos en su recurso de apelación que los ya rechazados en la sentencia de esta Sala trascrita, es por lo que el traslado y aplicación al presente caso de los razonamientos trascritos llevan nuevamente a desestimar el recurso de apelación entablado por la Administración Autonómica, confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia.

SEXTO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA , imponer a la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en su condición apelante, las costas causadas a la parte apelada, así el sindicato CESM Castilla y León -CESMCYL- en este segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación tramitado con el número núm. 55/2009, formulado por la Comunidad por la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila en el procedimiento de derechos fundamentales núm. 91/2008, en virtud de la cual, estimándose parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la organización sindical CESM CASTILLA y LEÓN-CESMCYL contra sendas resoluciones de fecha 28 de febrero de 2.008 de la Directora-Gerente del Complejo Asistencial de Ávila (Hospital Nuestra Señora de Sonsoles-Hospital Provincial) por las que se impone a los doctores Sr. Balbino y Sra. Casimiro la obligación de atender el quirófano programado de traumatología y urología con fecha 28.2.2008, día de inicio de una huelga por parte de referidos médicos, entre otros, y convocada por mencionada organización sindical, se anulan sendas resoluciones por no ser conformes a derecho por haberse vulnerado con éllas el derecho fundamental a la huelga de los citados médicos en cuyo interés acciona el citado sindicato; y también se desestima el recurso contencioso-administrativo en cuanto a la indemnización reclamada por la parte recurrente; y en virtud de la desestimación del recurso de apelación se confirma en su integridad mencionada sentencia y sus pronunciamientos, y ello con la expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia y con ocasión de dicho recurso de apelación a la parte apelada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.