Sentencia Administrativo Nº 196/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 891/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00196/2009

APELACION 891/08

Letrado: D./Dña. Estrella Arjones Varela

A. E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA PAZOS PITA

S E N T E N C I A Nº 196/2009

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín

Dª MARGARITA PAZOS PITA

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a treinta de Enero de dos mil nueve

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 891/2008, interpuesto por D. Alonso contra el Auto de fecha 15 de noviembre de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares nº 110/07, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 798/07. Ha sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, admitido el mismo, y presentado escrito de oposición por la Abogacía del Estado, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en esta Sección, y estando conclusas, se señaló para votación y fallo del recurso el día 29 de enero de 2009, teniendo lugar así.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación el Auto de fecha 15 de noviembre de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares nº 110/07, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 798/07 , que deniega la suspensión de la ejecución de la Resolución dictada por la Delegada del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 25 de junio de 2007, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, por haber cometido la infracción prevista en el art. 53.a) de la LO 4/2000, reformada por la LO 8/2000 , sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que tipifica como infracción grave "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

SEGUNDO.- El apelante alega, en esencia, y con invocación del artículo 24.1de la CE , que la ejecución de la resolución impugnada haría perder totalmente la finalidad del recurso, en primer lugar por la dificultad de comunicación del recurrente con el Letrado y, en segundo lugar, por la falta de recursos económicos para el retorno. Por ello entiende que la ejecución de la resolución vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , sin que su suspensión suponga perturbación grave de los intereses generales ni de tercero. A lo que finalmente se añade la invocación de la figura del fumus boni iuris.

TERCERO.- Las alegaciones de la parte apelante no pueden prosperar, pues por la misma no se aporta elemento o principio de prueba alguno -como es carga que le incumbe- de la existencia de arraigo familiar o económico en el territorio nacional, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que la jurisprudencia ha venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, (por todas, Sentencia de 4 de noviembre de 2005 ), no cabe considerar como tales perjuicios, en casos como el que nos ocupa, "la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", aquí inexistentes, pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador".

Así, ningún elemento probatorio se aporta en relación con la mera alegación, formulada en demanda, de haber solicitado permiso de trabajo y residencia o del efectivo trabajo del recurrente en nuestro país, por lo que, en definitiva, no habiéndose aportado principio de prueba alguno de la concurrencia de efectivo arraigo en nuestro país, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles, es obligada la desestimación del recurso de apelación, sin que puedan desvirtuar tal conclusión las restantes alegaciones formuladas en el recurso de apelación y que, al margen de cualquier otra consideración, no pueden entenderse como circunstancias específicas que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sean susceptibles de determinar los graves o irreparables perjuicios que se han venido exigiendo para decretar la suspensión.

Téngase en cuenta que el criterio legal establecido en el artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1956 , haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, como señalábamos anteriormente, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso cuando, en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, por los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales; debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los Tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide -tampoco se ha aportado elemento o indicio probatorio al respecto- que, estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional.

Finalmente, en cuando al alegado "fumus boni iuris", se ha de recordar que como señala el Auto del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 , la apariencia de buen derecho, "al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primer vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente."

Pues bien, es claro que ninguna de estas circunstancias concurre en el caso examinado, lo que determina la necesaria desestimación del recurso de apelación.

CUATRO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 891/2008, interpuesto por D. Alonso contra el Auto de fecha 15 de noviembre de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares nº 110/07, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el nº 798/07 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicho auto, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.