Sentencia Administrativo Nº 196/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1731/2006 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00196/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 196

RECURSO NÚM.:1731-2006

PROCURADOR D. MARIA DEL ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña Mª Rosario Ornosa Fernandez

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En la Villa de Madrid a 30 enero de 2009

Visto por la Sala del margen el recurso núm.1731-2006 interpuesto por D. Alejandra , representada por la procuradora. D. MARIA DEL ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA, contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 24 de julio de 2006 reclamación nº NUM000 interpuesta por el concepto de IRPF habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 27 de enero de 2009 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilma. Magistrada D. María Antonia de la Peña Elías .

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 24 de julio de 2006 en la que acuerda desestimar la reclamación económico-administrativa número NUM000 interpuesta contra acuerdo dictado por la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria recaído en expediente relativo a Acta A02, número NUM001 , incoada en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1991, por importe de 37.681,89 € (6.269.739 pesetas).

SEGUNDO: La recurrente solicita en su demanda que se anule la resolución impugnada y el acuerdo de liquidación del que trae causa.

La Sala ya se ha pronunciado sobre asuntos similares en varias sentencias en las que como en esta recayeron en los recursos en los que se impugnaba el acto por el que se aprobada la liquidación derivada de acta de disconformidad en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio de 1991 como consecuencia de la imputación de un incremento de patrimonio seguida contra particulares que por la transmisión de determinados inmuebles dejaron de declarar parte del precio obtenido, operaciones que se efectuaron con la intermediación de sociedades pantalla creadas al efecto que tenían una opción de compra sobre los mismos inmuebles, todas ellas con el mismo administrador y con intervención de la entidad bancaria Caja Madrid. Entre ellas es de destacar la sentencia número 2028 de 19 de noviembre de 2008 que a continuación transcribimos porque en ella se da también la circunstancia de haber cobrado parte del precio mediante talón nominativo por el marido de la declarante y recurrente.

En la demanda alega, en primer lugar, como fundamento de su pretensión, en resumen, la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria correspondiente al I.R.P.F. de 1991, por considerar que se produjo una interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras entre el 3 de junio de 1996 y el 5 de junio de 2001, correspondiente al tiempo de las actuaciones penales de investigación, por considerar que la Inspección en ningún caso debió proceder a suspender las actuaciones inspectoras porque la cuota defraudada jamás podría alcanzar la suma de 15.000.000 pesetas que era requisito de cuantía del art. 349 del Código Penal .

Sobre dicha cuestión debe señalarse que por acuerdo de 3 de junio de 1996 se procedió a proponer al Ilmo. Sr. Delegado de la Delegación Especial de Madrid de la A.E.A.T la remisión del expediente al Ministerio Fiscal, con interrupción de las actuaciones de comprobación e investigación por la posible relevancia en vía penal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 77.6 de la Ley General Tributaria , siendo este precepto el que establece la obligatoriedad de abstenerse de seguir el procedimiento administrativo, y en el mismo sentido se pronuncia el art. 66 del Real Decreto 939/1986 por el que se aprueba el Reglamento General de Inspección de Tributos. Debiendo puntualizarse que en estos casos la Inspección de los Tributos no efectúa una determinación de la deuda tributaria, pues así lo impiden los preceptos citados, siendo el órgano de la Jurisdicción penal el que fija la deuda tributaria, lo que impide que la Administración pueda considerar previamente que la cuota resultante sería inferior a la cifra de 15.000.000 pesetas y así lo determina el Tribunal Supremo, entre otras sentencias, en la de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 7 de febrero de 2007 , en la que expresa que "En el ordenamiento jurídico español, el sistema de punición del delito fiscal está atribuido directamente a la jurisdicción penal y la actuación de esta no está condicionada a ninguna clase de prejudicialidad administrativa o tributaria. Este sistema significa, además, que es el tribunal penal el que debe realizar la actuación de liquidación tributaria que resulta necesaria para el cálculo de la cifra que determina el delito. Por lo cual, ni la comunicación al Ministerio Fiscal exige una liquidación tributaria aprobada por un acto administrativo firme (como parece sugerirse), ni el tribunal penal debe partir para su enjuiciamiento de la existencia de una actuación administrativa de esa clase." y la sentencia de 28 de noviembre de 2003 de la Sala de lo Penal del mismo Tribunal Supremo que expresa que "La liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en caso de delito fiscal, pues conforme a lo prevenido en el artículo 77.6.º de la LGT , «en los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia firme». En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración Tributaria sino por el propio Tribunal Penal, por lo que carece de sentido exigir como presupuesto procesal para la persecución penal de un delito fiscal que la Administración Tributaria haya practicado la liquidación de la deuda en el plazo de cuatro años, cuando no es competente para ello.".

Por otra parte, como ya se ha indicado en otras sentencias de esta Sala como la dictada el 25 de abril de 2008 en el recurso 576/2004, respecto de otras personas objeto de la misma investigación por el Juzgado de Instrucción nº. 38 de Madrid, (Diligencias Previas 2788/96), existía una plena justificación para tal interrupción, entre la fecha en la que se le notificó la remisión de las actuaciones inspectoras al Juzgado de Instrucción, hasta el 5 de junio de 2001 , en que se reanudan las actuaciones inspectoras, y así se le notifica, dada la gravedad de los hechos que de forma masiva se habían descubierto por la Administración ya que, supuestamente, en un gran número de compraventas de locales de negocio realizadas por Caja Madrid se había pagado parte del precio de la compraventa a través de una sociedad que, supuestamente también, tenía un contrato de opción de compra sobre el local de negocio. De forma que los vendedores percibían no solo la cantidad que constaba en la escritura de compraventa sino un porcentaje sobre la cantidad que se entregaba por Caja Madrid a la sociedad que tenía la opción de compra.

Para determinar la realidad de tales descubrimientos es por lo que se remitieron las actuaciones al Juzgado de Instrucción correspondiendo su investigación al Juzgado número 38.En aquel momento, tampoco se conocía con exactitud lo realmente percibido por ellos, si era solo lo escriturado o una cantidad muy superior, y de ahí que estuviese totalmente justificada la interrupción de actuación e investigación administrativa de carácter tributario hasta que por el Juzgado de Instrucción se concluyesen sus investigaciones que finalizaron con el Auto de archivo de 12 de diciembre de 2000 , para todos aquellos denunciados que conforme al informe pericial de 6 de octubre de 2000 no superaban los 15.000.000 pesetas de cuota, entre los que resultó estar la actora y su marido. Todo ello implica la absoluta justificación de la interrupción de las actuaciones inspectoras.

En consecuencia no concurren los presupuestos que se invocan por la recurrente del art. 31 del Real Decreto 939/1996 a los efectos de la prescripción alegada, debiendo desestimarse dicha alegación por no concurrir la prescripción.

TERCERO: En cuanto a la procedencia de la liquidación practicada, en la que se le imputa a la recurrente un incremento de patrimonio por unas cantidades que la Administración considera percibidas por la recurrente.

La recurrente alega respecto que no existe prueba documental que vincule el cobro de las cantidades que se le imputan con la operación del local realizada a Caja Madrid, no existe prueba de que fueran cobrados por la recurrente o su esposo, ni tampoco ahora puede acreditarse por el tiempo transcurrido al no haber admitido el TEAR la prueba de Caja Madrid propuesta, manifestando que no consta documentalmente que la recurrente firmara ninguna opción de compra a favor de la sociedad Antidea, S.A.

Pues bien, sobre dicha cuestión hay que señalar que consta en el expediente administrativo copia del cheque por importe de 25.000.000 pesetas nominativo a favor de D. Miguel y cobrado por el mismo el 13 de febrero de 1991. Dicho importe, sí debe ser imputado al 50% a la recurrente, pues al acreditarse por la Administración la percepción de dicho importe por el esposo de la recurrente, a ésta le corresponde la carga de la prueba de que tal cantidad no constituye un incremento patrimonial, conforme al art. 114.1 de la Ley General Tributaria , teniendo en cuenta que la percepción de dicha cantidad se encuentra comprendida en los incrementos patrimoniales regulados en el art. 20 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aplicable al ejercicio objeto de la controversia.

Sin embargo, respecto a los cheques al portador, no ha resultado acreditado que fueran cobrados por la recurrente o su esposo, pues ni la Administración tributaria en el expediente de comprobación ni la defensa de la Administración General del Estado en este recurso han aportado algún tipo de prueba justificativa de tal extremo, ya que la declaración de D. Juan Ramón ante el Juzgado de Instrucción 38 no puede justificar por sí sola el pago de los importes de los cheques al portador a la recurrente o su esposo, puesto que se refiere de forma genérica a que en algunas de las operaciones en las que Caja Madrid realizó la compraventa de locales de negocio, sin referirse en concreto a la operación imputada a la actora y a su marido. Por otra parte el Auto de archivo del Juzgado de Instrucción no constituye una prueba en este recurso, porque ni se trata de una sentencia condenatoria en base a unos hechos declarados probados ni de una sentencia absolutoria en base a la declaración de la inexistencia de unos hechos.

Por tanto, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo respecto de la liquidación practicada y declarar conforme a derecho la resolución recurrida y la liquidación de la que trae causa únicamente respecto de la imputación a la recurrente del incremento de patrimonio del 50% de la cantidad de 25.000.000 pesetas.

CUARTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Alejandra contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 24 de julio de 2006, sobre liquidación en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1991, declarando conforme a derecho la resolución recurrida y la liquidación de la que trae causa únicamente respecto de la imputación a la recurrente del incremento de patrimonio del 50% de la cantidad de 25.000.000 pesetas y declarando no conforme a derecho la resolución recurrida respecto del resto del importe de incremento de patrimonio. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.