Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 196/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1145/2019 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1145/2019

SENTENCIA NÚMERO 196/2021

ILMOS./A SRES./A

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/a Ilmos./a Sres./a antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 188/2019, de 8 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 88/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 11 de febrero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, denegatoria de la autorización de residencia de larga duración solicitada.

Son parte:

- APELANTE: Jacinto, representado por la Procuradora DOÑA VANESSA DÍAZ MANZANO y dirigido por la letrada DOÑA ANA FRANCO LABRADOR.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [ - Subdelegación del Gobierno en Bizkaia - ], representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Jacinto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime las alegaciones contenidas en el recurso interpuesto, revoque la resolución y dicte otra por la que se reconozca el derecho de Don Jacinto a obtener la autorización de residencia permanente solicitada, condenando a la administración a estar y pasar por tal declaración con todos los pronunciamientos que lleva aparejados, condenándola a hacer efectivo el derecho reconocido a Don Jacinto y todo ello con expresa imposición de las costas de la instancia a la Administración demandada.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por Por la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación y confirme la Sentencia apelada.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día .18/05/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 1145/2019 contra la sentencia número 188/2019, de 8 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 88/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 11 de febrero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, denegatoria de la autorización de residencia de larga duración solicitada.

7. El apelante, nacional de la República de Senegal, solicitó el 26 de noviembre de 2018 autorización de residencia de larga duración alegando la previa residencia legal continuada de cinco años, lo que le fue denegado por la resolución de 11 de febrero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia de conformidad con lo previsto por el artículo 149.2.f) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX) por constarle antecedentes penales no cancelados al haber sido condenado por sentencia de 16 de marzo de 2015, firmen la misma fecha del Juzgado de lo penal número 2 de DIRECCION000 por un delito de lesiones a la pena de tres meses de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, 90 días de trabajos en beneficios de la comunidad que cumplió el 13 de enero de 2016.

8. Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo alegando, en esencia, que los antecedentes penales eran cancelables en la fecha de dictado de la resolución teniendo en cuenta los plazos establecidos por el artículo 136.1 del Código Penal, recurso que fue desestimado por la sentencia apelada razonando que de acuerdo con la sentencia de esta Sección de 7 de noviembre de 2018 y la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2018 la existencia de antecedentes penales no cancelados impide la concesión de la autorización de residencia de larga duración siendo carga del solicitante obtener su cancelación.

9. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida y se reconozca el derecho del recurrente a la autorización solicitada.

10. Alega, en síntesis, que la sentencia del Tribunal Supremo en que se funda lo que declara es que la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia de larga duración, sin embargo, el hecho de que el certificado de antecedentes penales conste la existencia de una condena no significa que existan antecedentes penales ya que de acuerdo con lo previsto por el artículo 136 del Código Penal, tras haber extinguido su responsabilidad penal tiene derecho a obtener de oficio o a instancia de parte de la cancelación de sus antecedentes penales cuando hayan transcurrido los plazos que dicho precepto señala, plazos que en el supuesto de remisión condicional de la pena han de cumplirse a partir del día siguiente a aquel en que hubiera quedado cumplida la pena de no haberse disfrutado de dicho beneficio, y siendo así que por auto de 18 de enero de 2016 aportado como documento número siete de la demanda, se remitió definitivamente la pena de 12 días de localización permanente que le fue impuesta, archivándose la causa, como mucho a partir del 18 de enero de 2018 el apelante tenía derecho a que se le cancelaran incluso de oficio los antecedentes penales. Además el artículo 136.5 del Código Penal establece que en los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en dicho precepto para la cancelación, ésta no se haya producido, el Juez o tribunal, acreditada tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes.

11. Añade que aun cuando se obligación del administrado aportar el certificado de antecedentes penales, se trata de un requisito subsanable, debiendo haber sido requerido al efecto, lo que hubiera permitido al interesado solicitar la cancelación y aportar el certificado de antecedentes cancelados.

12. La Administración General del Estado se opuso al recurso por los propios fundamentos de la sentencia recurrida que considera ajustada a derecho.

13. SEGUNDO:Autorización de residencia de larga duración. La mera existencia de antecedentes penales no la impide.

14.La cuestión que se suscita en el presente recurso de apelación estriba en determinar si los antecedentes penales que le constaban al recurrente al tiempo de efectuar su solicitud de autorización de residencia de larga duración (26 de noviembre de 2018) y a la fecha de dictado de la resolución (11 de febrero de 2019) impiden la concesión de la autorización ex artículo 149.2. f) RLOEX, y ello, pese a que de conformidad con lo previsto por el artículo 136 del Código Penal eran cancelables y que el documento número 10 de la demanda acredita que a fecha 22 de marzo de 2019 habían sido cancelados previa petición del interesado efectuada el 21 de febrero de 2019.

15. A) Posición inicial de la Sala.

16. Esta Sección, entre otras, en la sentencia número 479/2014, de 8 de octubre de 2014 dictada en el recurso de apelación número 645/2013, ha venido concluyendo que la exigencia de carecer de antecedentes penales establecida por el artículo 149.2. f) RLOEX no es aplicable al procedimiento de obtención de la autorización de residencia de larga duración basada en una residencia previa legal continuada de cinco años, por resultar contraria a los artículos 4.1 y 6.1 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, , razonando en los siguientes términos:

< < La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, traspuso al ordenamiento interno la Directiva 2003/109/CE, dando una nueva redacción al art. 32, modificando la denominación de la hasta entonces denominada autorización permanente por la de autorización de larga duración, y , al igual que ya establecía el precepto modificado, reconoce el derecho a la autorización de residencia de larga duración como derecho subjetivo a quienes hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada.

El citado precepto nada dice respecto de la incidencia que deba atribuirse a los antecedentes penales a efectos de la concesión de dicha autorización.

Dicho silencio ha de analizarse teniendo en cuenta que, en la sistemática de la LOEX los antecedentes penales impiden la autorización inicial de residencia temporal (art.31.5), pero no impiden necesariamente su renovación, ya que, a tales efectos, la Administración debe valorarlos tomando en consideración la existencia de indultos, la remisión condicional de la pena o la suspensión de las penas privativas de libertad (art.31.7).

Pues bien, en dicho marco normativo debemos analizar el significado y alcance del art. 149.2.f) RELOEX, en cuando requiere que el extranjero que solicite una autorización de larga duración aporte entre otra documentación 'en su caso, certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.'

La literalidad del precepto exige detenerse en dos aspectos. El primero que se refiere a los antecedentes penales del país o de los países en que el extranjero haya residido durante los últimos cinco años, lo que excluye su aplicación a los extranjeros que soliciten la autorización de residencia de larga duración ex art. 32.1LOEX, ya que es presupuesto de la misma la residencia continuada durante los cinco años inmediatamente anteriores. La segunda que la exigencia de dicho certificado de antecedentes no es generalizada, sino que viene precedida de la locución 'en su caso', lo que obliga a interpretar que dicha exigencia documental resulta de aplicación no a todas las solicitudes de autorización de residencia de larga duración sino a algunas de ellas.

Dicha precisión guarda relación con la regulación prevista por el art. 148RLOEX de la residencia de larga duración, en la que, además de la que deriva de la residencia continuada durante cinco años que prevé la Directiva 2003/109/CE, y el art. 32.1LOEX, que se contempla en el apartado 1, el apartado 2, en virtud de la delegación contenida en el núm.4 del art. 32LOEX, prevé la concesión de residencia de larga duración en otros supuestos en los que no se exige la previa residencia continuada durante cinco años, concretamente:

< < 3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social.

b) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.

c) Residentes que hayan nacido en España y, al llegar a la mayoría de edad, hayan residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud.

d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.

e) Residentes que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

f) Apátridas, refugiados o beneficiarios de protección subsidiaria que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.

g) Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior. En estos supuestos, corresponderá al titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración la concesión de la autorización de residencia de larga duración, previo informe del titular del Ministerio del Interior.> >

La conclusión que se alcanza es que el art. 149.2.f) RLOEX, no es aplicable a los supuestos de autorizaciones de residencia de larga duración derivadas de una previa residencia continuada de cinco años, y ello porque (1) literalmente el precepto no es compatible con dicha situación ya que se refiere a los antecedentes penales de otros países en que el interesado hubiera vivido en los cinco últimos años; (2) porque dicha interpretación choca frontalmente con el estatuto de residente de larga duración que prevé la Directiva 2003/109/CE para quienes hubieran residido continuadamente los cinco años anteriores; y (3) porque de aplicarse a tales extranjeros residentes durante cinco años, el precepto incurriría en ultra vires toda vez que el art. 32LOEX no contempla la exigencia de que el extranjero que solicite la residencia de larga duración tras residir cinco años consecutivos carezca de antecedentes penales.> >

17. B) Doctrina jurisprudencial aplicable.

18. La sentencia del Tribunal Supremo 1150/2018, de 5 de julio (recurso 3700/2017) sentó la doctrina de que la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia de larga duración.

19. La sentencia del Tribunal Supremo 1305/2019, de 3 de octubre (recurso 7163/2018) al examinar la solicitud de una autorización de residencia de larga duración de un extranjero padre de un menor de nacionalidad española matiza la exigencia de carecer de antecedentes penales razonando que 'procede considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública o el peligro que representa la persona en cuestión, además de las circunstancias personales del solicitante, nacional de un tercer Estado, si tiene el solicitante la guarda y custodia del menor de edad, ciudadano español y por tanto ciudadano de la U.E'

20. La sentencia del Tribunal Supremo 1132/2020, de 29 de julio (recurso 4687/2018), reitera la vigencia del criterio sentado por la sentencia 1150/2018, de 5 de julio, literalmente dice:

< < SEXTO.- El primer punto a examinar sería si para el otorgamiento de la autorización de residencia de larga duración debe acreditarse la inexistencia de antecedentes penales. Este aspecto ya fue resuelto por nuestra sentencia de 5 de julio de 2018, rec. 3700/2017, antes transcrita en el sentido de ser necesaria dicha acreditación. Al no discutirse este punto, nos remitimos a dicha sentencia y continuamos nuestro examen.> >

21. Sin embargo, al examinar, al igual que en la sentencia 1305/2019, el caso de un extranjero solicitante de la autorización de residencia de larga duración que era padre de un menor de nacionalidad española, analiza la naturaleza del delito cometido y sienta la siguiente doctrina:

< < Para decidir acerca de la solicitud formulada por extranjero de una autorización de residencia de larga duración, se debe considerar, primero, si tiene algún antecedente penal, y si ello ocurre, considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público por el que el solicitante fue condenado y si representa un peligro para la sociedad por su conducta. Y segundo, se debe examinar, además de lo anterior, si el solicitante tiene vínculos con el país de residencia. Si el solicitante tiene un hijo menor de edad de nacionalidad española, procede examinar la relación del progenitor con el menor, si tiene la guarda y custodia, si está a su cargo, relación con el menor, etcétera.> >

22. En conclusión, la jurisprudencia establece que los antecedentes penales impiden la concesión de la autorización de residencia de larga duración.

23. C) Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de setiembre de 2020 (asuntos acumulados C-503/2'19 y C-592/2019 ).

24. Tal y como razona la sentencia de esta Sección núm. 30/2021, de 26 de enero (Recurso de apelación núm. 800/2019), en su fundamento jurídico cuarto tras examinar la doctrina jurisprudencial aplicable, dicha doctrina queda sin efecto como consecuencia de la sentencia del TJUE. Literalmente razona nuestra sentencia:

«Asimismo, debemos destacar, por su relevancia, porque viene a ser un pronunciamiento que deja sin efecto las conclusiones de la jurisprudencia que arrancaron con la STS 1150/2018, de 5 de julio, casación 37/2017 , la que, tuvo presente la Administración y la sentencia apelada, la STJUE de 3 de septiembre de 2020, que al resolver cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles, en los asuntos acumulados C-503/2019 y C-592/19 , declaró lo que sigue:

< < El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, tal como la interpretan algunos órganos jurisdiccionales de este, que establece que puede denegarse al nacional de un tercer país el estatuto de residente de larga duración en dicho Estado miembro por el mero hecho de que tenga antecedentes penales, sin examinar específicamente su situación por lo que respecta, en particular, al tipo de delito que haya cometido, al peligro que representa eventualmente para el orden público o la seguridad pública, a la duración de su residencia en el territorio del mismo Estado miembro y a la existencia de vínculos con este último > >

Ello tras razonar en sus apartados 33 a 42 en los términos que siguen:

< < 32Por consiguiente, dicho artículo no es pertinente en una situación como la que ha dado origen a los litigios principales, en el marco de los cuales se impugna la denegación por un Estado miembro del estatuto de residente de larga duración a un nacional de un tercer país que ha residido legal e ininterrumpidamente en el territorio de ese Estado miembro durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud por el interesado.

33Precisado lo anterior, cabe considerar pues que, mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, los juzgados remitentes desean que se dilucide, en esencia, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, tal como la interpretan algunos órganos jurisdiccionales de este, que establece que puede denegarse al nacional de un tercer país el estatuto de residente de larga duración en dicho Estado miembro por el mero hecho de que tenga antecedentes penales, sin examinar específicamente su situación por lo que respecta, en particular, al tipo de delito que haya cometido, al peligro que representa eventualmente para el orden público o la seguridad pública, a la duración de su residencia en el territorio del mismo Estado miembro y a la existencia de vínculos con este último.

34A este respecto, debe recordarse ante todo que el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2003/109 contempla la posibilidad, pero no impone la obligación, de que los Estados miembros denieguen el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

35Pues bien, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las disposiciones de una Directiva deben ser ejecutadas con indiscutible fuerza imperativa y con la especificidad, precisión y claridad requeridas para cumplir la exigencia de seguridad jurídica ( sentencia de 11 de septiembre de 2014, Comisión/Portugal, C-277/13 , EU:C:2014:2208 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

36De ello resulta que, para aplicar correctamente el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2003/109, un Estado miembro debe contemplar en su ordenamiento jurídico interno la posibilidad de denegar el estatuto de residente de larga duración a un nacional de un tercer país por motivos de orden público o de seguridad pública, con la especificidad, precisión y claridad requeridas para cumplir la exigencia de seguridad jurídica.

37Por consiguiente, corresponde a los juzgados remitentes, que son los únicos competentes para interpretar el Derecho nacional en el marco del procedimiento establecido en el artículo 267TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C-62/14 , EU:C:2015:400 , apartado 28, y de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 80), comprobar que el Derecho español contenga una disposición que reúna las características mencionadas en el apartado anterior de la presente sentencia.

38En cuanto a si tal disposición puede establecer que la sola existencia de antecedentes penales del interesado es suficiente para denegarle el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública, del artículo 6, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2003/109 se desprende que una denegación de esta índole supone que se tome en consideración y se sopese una serie de elementos, a saber, por un lado, la gravedad o el tipo de delito cometido por la persona en cuestión y el peligro que esta representa para el orden público o la seguridad pública y, por otro lado, la duración de su residencia en el Estado miembro de acogida y sus eventuales vínculos con este Estado miembro.

39La toma en consideración de todos estos elementos implica que se proceda a una valoración caso por caso, lo que excluye la posibilidad de denegar el estatuto de residente de larga duración al interesado por el mero hecho de que tenga antecedentes penales, sea cual sea la naturaleza de estos.

40Esta interpretación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/109 viene corroborada por reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual las medidas justificadas por motivos de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad [ sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H.F. (Derecho de residencia y alegaciones de comisión de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16 , EU:C:2018:296 , apartado 52 y jurisprudencia citada].

41En este sentido, en relación con el artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2003/109 , cuyo tenor es muy similar al del artículo 6, apartado 1, párrafo segundo, de esta, se ha declarado que no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año ( sentencia de 7 de diciembre de 2017, López Pastuzano, C-636/16 , EU:C:2017:949 , apartado28).

42De ello se deduce que las autoridades competentes de un Estado miembro no pueden considerar automáticamente que procede denegar el estatuto de residente de larga duración al nacional de un tercer país por motivos de orden público, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/109 , por el mero hecho de haber sido condenado por un delito [véase, por analogía, la sentencia de 12 de diciembre de 2019, G.S. y V.G. (Amenaza para el orden público), C-381/18 y C-382/18 , EU:C:2019:1072 , apartado65] > > .

Con ello, debemos concluir en la no aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 5 de julio de 2018 y, por ello, excluir que la simple existencia de antecedentes penales sea determinante en sí misma para desestimar la solicitud de residencia de larga duración, por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial más reciente y, en concreto, de la STJUE de 3 de septiembre de 2020 , procede, en este caso, examinar específicamente la situación, en concreto el tipo de delito cometido, el peligro que representaba para el orden público y la seguridad pública o la duración de la residencia en el territorio del Estado miembro y la existencia de vínculos con este. »

25. D) Conclusiones de la aplicación al caso de la sentencia del TJUE de 3 de setiembre de 2020 (asuntos C-636/19 y C-592/19 ).

26. Puesto que los antecedentes penales por sí mismos no impiden la concesión de la autorización de residencia de larga duración solicitada, sino que obligan al órgano a 'examinar específicamente su situación por lo que respecta, en particular, al tipo de delito que haya cometido, al peligro que representa eventualmente para el orden público o la seguridad pública, a la duración de su residencia en el territorio del mismo Estado miembro y a la existencia de vínculos con este último', ello determina, previa estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia apelada, la anulación de la resolución recurrida y la retroacción de actuaciones a fin de que por la Administración se efectúe dicha valoración.

27. TERCERO:Antecedentes penales no cancelados en la vía administrativa pero acreditada su cancelación en sede judicial.

28. Esta Sección ha venido considerando que la existencia de antecedentes penales no cancelados impide la concesión de autorizaciones de residencia iniciales ( artículos 64.2.b) y 14.2.a) RLOEX), aun cuando por el tiempo transcurrido desde la extinción de la pena sean susceptibles de cancelación de conformidad con lo previsto por el artículo 136 del Código Penal, en la medida en que dicho precepto exige, además, que el penado tenga satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el Juez o tribunal sentenciador, circunstancia que no puede verificar el órgano jurisdiccional contencioso administrativo, de forma que corresponde al interesado acreditar la cancelación de los antecedentes penales o su carácter cancelable por el cumplimiento de ambos requisitos.

29. Ahora bien, en el supuesto de autos el recurrente acreditó en la instancia su cancelación mediante el documento número 10 aportado con la demanda, consistente certificación de fecha 22 de marzo de 2019 de ausencia de antecedentes penales.

30. Aun cuando no se acreditara en la vía administrativa la cancelación de los antecedentes penales, la prueba del hecho en sede jurisdiccional obliga a tenerlo por acreditado a los efectos de la impugnación de la resolución recurrida. No se opone a ello el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que se acredita que los antecedentes que le constaban eran cancelables en el momento en que solicitó la autorización denegada y desconocerlo supone incurrir en un formalismo extremo incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva.

31. En conclusión, habiéndose acreditado el apelante que los antecedentes eran cancelables en el momento en que recayó la resolución recurrida, y habiéndose acreditado en sede jurisdiccional que fueron cancelados, no pueden representar obstáculo para la concesión de la autorización solicitada, ni resulta obligado retrotraer las actuaciones a fin de que la Administración valore las circunstancias concurrentes tal y como habíamos concluido en el precedente fundamento jurídico, razón por la cual procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada dictando otra por la que, estimando el recurso contencioso administrativo se anule la resolución recurrida y reconozca el derecho del recurrente a la autorización solicitada.

32. ÚLTIMO:Costas.

33. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2LJCA, la estimación del recurso comporta la no imposición de costas del mismo.

34. Respecto de las costas de instancia considera la Sala que no ha lugar a su imposición en atención a las serias dudas de derecho que concurrían en el momento en que el recurrente realizó su solicitud ( artículo 139.1LJCA).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el presente recurso de apelación nº 1145/2019, interpuesto contra la sentencia número 188/2019, de 8 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 88/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 11 de febrero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, denegatoria de la autorización de residencia de larga duración solicitada.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.-Anulamos la resolución recurrida.

IV.-Reconocemos el derecho del recurrente a la autorización solicitada.

V.-Sin imposición de las costas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1145 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO /ERREKURTSOA:Recurso apelación 1145/2019