Sentencia Administrativo Nº 1961/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 4046/2014 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 22 de julio de 2016

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4046/2014, interpuesto por Dª Carmen , representada por el Procurador de los Tribunales D. Nicolás Álvarez Real contra la sentencia de 19 de septiembre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso contencioso-administrativo núm. 933/2011 , sobre reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria. Es parte recurrida, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Letrado de su Servicio Jurídico, en la representación y defensa que por ministerio de la Ley ostenta, y ZURICH INSURANCE PLC, SUC. EN ESPAÑA, S.A.representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Esther Centoira Parrondo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia de 19 de septiembre de 2013 , que contiene el siguiente fallo: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Carmen , contra la Resolución impugnada por ser la misma conforme a derecho'.

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito en fecha 4 de noviembre de 2013 interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia anteriormente citada, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala se dicte finalmente sentencia que casando y anulando la sentencia de instancia dicte nueva resolución acordando, con unificación de la doctrina, la estimación de la demanda del proceso.

TERCERO.-Admitido el recurso a trámite se concedió a las partes recurridas el plazo de treinta días a fin de que formalizasen su oposición.

CUARTO.-La representación de Zurich España Cía. Seguros y Reaseguos (en la actualidad, Zurich Insurance PLC, sucursal en España, S.A.) presentó escrito de oposición en fecha 1 de septiembre de 2014, en el que tras exponer los motivos de oposición que consideró oportunos, suplicó a la Sala se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, o, subsidiariamente, su desestimación, condenando a la recurrente al pago de las costas de la presente alzada.

QUINTO.-La representación del Servicio de Salud del Principado de Asturias presentó escrito de oposición en fecha 18 de noviembre de 2014, en el que tras exponer los motivos de oposición que consideró oportunos, suplicó a la Sala se dicte resolución por la que se declare la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas, en ambos casos, a la recurrente.

SEXTO.-De acuerdo al artículo 97.6 de la LJCA , se acordó mediante providencia de fecha 20 de noviembre de 2014 elevar los autos al Tribunal Supremo, emplazándose a las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días, trámite que evacuaron tanto la parte recurrente como las partes recurridas.

SÉPTIMO.-Recibidas las actuaciones, por providencia de 26 de mayo de 2016, se señaló para votación y fallo el 12 de julio de 2016, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 19 de septiembre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 933/2011 , interpuesto por Dª Carmen , contra la resolución de 11 de julio de 2012 de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias que desestimó a su vez la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria por el retraso en la detección de la metástasis tumoral como consecuencia de la no realización de las pruebas diagnósticas apropiadas por el tumor de mama que se le había extirpado en 2003. Solicita una indemnización de 500.000 euros y además 7.942,69 euros por distintos gastos de tratamiento médico, estancia y desplazamientos.

Considera la Sala 'a quo', tras exponer el marco legal de aplicación, en particular el artículo 106 de la CE y el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como la doctrina jurisprudencial establecida en sus líneas generales, que tras la valoración del contenido de los informes periciales, resulta acreditado que una de las consecuencias más habituales de un tumor de mama es la aparición de metástasis óseas. En el presente caso la recurrente fue atendida en 2005 por dolores lumbares y lo pertinente hubiera sido efectuar, al menos, una gammagrafía ósea que permitiese bien detectar o bien confirmar la existencia de posibles metástasis óseas, cosa que no se realizó y que, por tanto, implica una actuación poco diligente en el seguimiento de su enfermedad originaria. Ahora bien, lo que habrá que preguntarse ahora, es si en el supuesto de haberse realizado aquella prueba con anterioridad al mes de septiembre de 2008, se hubiesen detectado las metástasis óseas o si, por el contrario, aún con ello no habría acontecido por no haberse aún originado las mismas, y a este respecto concluye que la paciente estaba diagnosticada con antelación de lordosis y escoliosis que son malformaciones de la columna vertebral que ocasionan importantes molestias y dolores. Por otra parte, y lo que es más importante, la gammagrafía del 7 de octubre de 2004 dio resultado normal y en el examen del mes de febrero de 2008 los marcadores tumorales y la resonancia fueron asimismo normales, no dando indicios de metástasis, de todo lo cual se colige que, al haberse seguido con la recurrente el protocolo de actuación respecto a los síntomas dolorosos que presentaba dentro del que no se ha acreditado que necesariamente deban de efectuarse gammagrafías periódicamente, no cabe hablar de una pérdida de oportunidad por diagnóstico tardío, ni de la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria (fundamento de derecho quinto).

SEGUNDO.-El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto se fundamenta, a tenor del escrito de interposición, en que la doctrina que sienta la sentencia recurrida resulta contradictoria con la que se expresa en las dos sentencias de contraste que aporta (una de la Sala de lo contenciosos- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de 8 de marzo de 2013 -recurso núm. 468/2009 - y otra de la Sala del mismo orden jurisdiccional de Asturias, de 7 de marzo de 2012 -recurso núm. 421/2010-.

Así, la primera versa sobre retraso en el diagnóstico de una metástasis ósea de un carcinoma de origen en cérvix. Hubo un retraso de uno o dos meses en la práctica de las pruebas médicas necesarias y por consiguiente en el diagnóstico del tumor de la pala iliaca. El fallecimiento es consecuencia de la evolución de la enfermedad sin que el referido retraso haya supuesto una significativa pérdida de oportunidad y concede una indemnización de 14.600 euros.

Y la segunda, sobre retraso en el diagnóstico de linfoma no Hodgkin en paciente VIH+, que estima en parte el recurso y reconoce el derecho a una indemnización de 50.000 euros. Hubo retraso en el diagnóstico por la evolución negativa de la enfermedad sin que el tratamiento prescrito surtiera efecto por lo que debería haber sospechado que una clínica tan dolorosa no se correspondía con la patología exclusivamente lumbar (el tratamiento paliativo de corticoides prescrito, pudo enmascarar la patología tumoral). Se considera que hubo un retraso de dos a tres meses en el diagnóstico de la enfermedad, que lógicamente pudo influir. En definitiva, se aprecia infracción de la 'lex artis' por el retraso como causa concurrente de los daños.

TERCERO.-En su escrito de oposición Zúrich España, Cía. de Seguros y Reaseguros, sostiene que las dos sentencias de contraste aportadas resuelven con material probatorio distinto, supuestos fácticos distintos y, por tanto, la aplicación de la normativa y la interpretación jurídica es distinta. Así, la de Asturias de 7 de marzo de 2012, se refiere a un retraso en el diagnóstico de linfoma no Hodgkin en paciente VIH+ y la de Valladolid de 8 de marzo de 2013, se refiere al retraso en el diagnóstico de una metástasis ósea de un carcinoma escamoso de origen en cérvix. A su juicio el recurso debe inadmitirse porque no existe contradicción, pues la valoración fáctica no puede ser revisada a través de este recurso.

Por su parte, en el escrito de oposición del Principado de Asturias se mantiene que se trata de una paciente que se encontraba en una situación claramente diferente de la planteada en las sentencias de contraste, pues la sentencia recurrida, se refiere a una paciente diagnosticada de cáncer de mama en mayo de 2005 y la sentencia de Valladolid se refiere a una paciente intervenida en el año 2000 de un cáncer de cérvix. Y la sentencia de Asturias se refiere a un enfermo de VIH. En consecuencia, sostiene que el recurso debe ser inadmitido o desestimado.

CUARTO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( artículos 96 a 99) de nuestra Ley Jurisdiccional , se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del recurso de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismo litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

En otros términos, "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación --siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia--, sino 'solo' cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas (...) No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, si, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas alproceso como opuestas a la que se trate de recurrir" STS de 15 de julio de 2003 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 10058/1998 ).

QUINTO.- Esta configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia, en el escrito de formalización del recurso, de razonar y relacionar, de manera precisa y circunstanciada, las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia ( artículo 97 de la LJCA ).

Al conocer de este tipo de recursos, nuestra Sala tiene que empezar por determinar si existe igualdad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensiones ( artículo 96.1 de la LJCA ), por ello la parte recurrente ha de razonar de forma 'precisa y circunstanciada' que concurren las tres identidades sustanciales que exige ese precepto, en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones. Y esa argumentación demostrativa ha de ser sometida a la Sala a través del escrito de interposición del recurso ( artículo 97.1 de la LJCA ), sin que basten meras afirmaciones genéricas sobre esos presupuestos y su concurrencia en el caso. Sólo así este Tribunal estará en condiciones de decidir si, tal como señala la parte recurrente, se dan esas identidades, y podrá, en consecuencia, analizar si hay o no contradicción en la doctrina jurisprudencial.

Lo cierto es que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como elementos de comparación ya que al ser distintos los hechos declarados probados sus pronunciamientos tuvieron que ser distintos.

Basta, brevemente, reseñar que en nuestro caso, los hechos recogidos en las sentencias de contraste y en la recurrida son dispares.

La sentencia recurrida aborda una resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria por el retraso en la detección de la metástasis tumoral como consecuencia de la no realización de las pruebas diagnósticas apropiadas por el tumor de mama que se le había extirpado en 2003.

Frente a ello, como ya se adelantó, la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de 8 de marzo de 2013 - recurso núm. 468/2009 - versa sobre retraso en el diagnóstico de una metástasis ósea de un carcinoma de origen en cérvix. La sentencia de la Sala de Asturias, de 7 de marzo de 2012 -recurso núm. 421/2010 -, versa sobre retraso en el diagnóstico de linfoma no Hodgkin en paciente VIH+. Luego destacaremos la falta de identidad entre los distintos supuestos.

SEXTO.-No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida, y por ello resulta imprescindible que la parte realice la operación de contraste citada.

En definitiva, en el recurso de casación para la unificación de doctrina es tan importante razonar con precisión las identidades cuya concurrencia exigen los artículos 96.1 y 97.1 (presupuestos de admisión) como la identidad de doctrina (cuestión de fondo). Sin la concurrencia de esas identidades sustanciales en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones no hay entrada para el examen de la cuestión de fondo, o sea, la contradicción de la doctrina y su conformidad a Derecho.

En este caso, a pesar de los esfuerzos de la parte recurrente para tratar de encajar la triple identidad requerida entre la sentencia impugnada y las sentencias aportadas de contraste, lo cierto es que la Sala de Asturias se interroga acerca de si, en el caso de realizarse la gammagrafía ósea antes del 2008 hubiera sido posible la detección de dichas metástasis, y concluye que, de haberse realizado la gammagrafía ósea antes del 2008 -que no se ha acreditado que deba realizarse periódicamente dentro del protocolo de actuación ante los síntomas dolorosos que presentaba el paciente- no se puede apreciar una pérdida de oportunidad por diagnóstico tardío.

La sentencia de contraste de 7 de marzo de 2012 , tras analizar las posturas y argumentos de las partes llega a la conclusión de que ha existido una 'ligera demora en dar con el diagnóstico preciso' (Linfoma no Hodkin) por dos razones: 1) se debería haber sospechado que la clínica tan dolorosa no se correspondía con una patología exclusivamente lumbar; 2) por la demora en la realización de las pruebas, tanto por la limitación de recursos del Sistema Público de Salud, como por no solicitar pruebas urgentes en atención a la gravedad que presenta esta patología.

En la segunda sentencia de contraste, de 8 de marzo de 2013 , tras el examen de las pruebas practicadas, el fallo concluye que existió retraso en uno o dos meses en las prácticas médicas necesarias y, por tanto, en el diagnóstico del tumor, apreciado -a diferencia de la sentencia impugnada- una mínima pérdida de oportunidad, atribuyendo el fallecimiento básicamente a la evolución de su enfermedad, sin que el retraso haya supuesto una significativa pérdida de oportunidad.

Las consideraciones concretas de los 'supuestos fácticos' examinados difieren de manera sustancial y de ahí el diferente tenor de la sentencia ahora recurrida.

La diferencia entre el pronunciamiento de dicha sentencia y el de las sentencias de contraste está justificada como respuesta a los concretos hechos que en cada caso se reputan probados, de manera que los diferentes pronunciamientos no responden a una diversa y contradictoria interpretación de la norma, lo que justifica la divergencia en la solución adoptada en cada caso.

No existe una aplicación desigual de la misma norma a situaciones idénticas o sustancialmente iguales. Se trata, por el contrario, de situaciones diferenciadas respecto de las cuales la apreciación de las pruebas por el órgano jurisdiccional conduce a soluciones asimismo diferenciadas.

En definitiva, los hechos son diferentes toda vez que la sentencia que se recurre, parte, a la vista de las pruebas practicadas, de que no se omitieron o se retrasaron pruebas diagnósticas que eran procedentes, que es lo que ocurre en los casos examinados por las sentencias de contraste, sino que la gammagrafía, del día 7 de octubre de 2004 dio un resultado normal y en el examen del mes de febrero de 2008 los marcadores tumorales y la resonancia fueron normales, no dando indicios de metástasis. En suma, en el caso examinado por la sentencia recurrida si se realizaron las pruebas necesarias en el momento oportuno, sin que pueda hablarse de pérdida de oportunidad por diagnóstico tardío.

En consecuencia, lo cierto es que no existe la identidad sustancial exigida entre la sentencia recurrida y las sentencias de contraste y, por tanto, no se ha dado lugar a interpretaciones contrarias y dispares.

Por otra parte, de estimarse la contradicción, y como hemos dicho en supuestos similares, el recurso lo que pretende es una nueva valoración de la prueba - cosa vedada en la casación- sin acreditar que la del juzgador a quo es arbitraria, ilógica o irracional.

Procede, por todo ello, declarar que no ha lugar al recurso.

SÉPTIMO.-La declaración de no haber lugar al recurso determina, ex artículo 139.2 de la LJCA , la imposición de costas a la parte recurrente.

Esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA , fija en 1.000 euros -500 euros por cada una de las partes recurridas- la cuantía máxima que, por todos los conceptos, puede reclamarse por las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : No ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Carmen contra la sentencia de 19 de septiembre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso contencioso-administrativo núm. 933/2011 , sobre reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria. Con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que fijamos en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Segundo Menendez Perez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Jesus Cudero Blas Angel Ramon Arozamena Laso Rafael Toledano Cantero PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.