Sentencia Administrativo Nº 197/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1432/2001 de 23 de Abril de 2004

Encabezamiento

Ref. R.C.A.Nº 1432/2001

SENTENCIA NÚMERO //2004

Iltmos Sres. Magistrados:

D.ª Cristina Paez Martinez Virel (Presidente)

D. Cesar José García Otero

D.ª Inmaculada Rodríguez Falcón

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de abril de dos mil cuatro

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, el presente recurso nº 1432/01 en el que son partes recurrentes doña Maribel , representada por la Procuradora doña Dolores Moreno Santana, y asistida por Sr. Letrado; y como demandado la Comunidad Autónoma de Canarias, asistido por el letrado de los Servicios Jurídicos versando la misma sobre Orden de la Consejería de Política Territorial Y medio Ambiente por la que se aprobó definitivamente el P.G.O.U de Las Palmas, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- La Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente dictó Orden de 29 de enero de dos mil uno que corrigió errores y aclaró aspectos jurídicos de la Orden de la Consejería Territorial (BOCan 19 de febrero de 2.001).-

y de medio Ambiente de 26 de diciembre de dos mil por la que se aprobó definitivamente y de forma parcial el Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria y se suspendieron algunos sectores (BOCan 30 de diciembre de 2.000).-

SEGUNDO.- Contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra la primera de las Ordenes, así como contra la segunda, se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de doña Maribel

Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito que en lo sustancial se da por reproducido, y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se declare haber lugar a la estimación del recurso formulado, declarando no ser ajustada a derecho la resolución recurrida que aprueba el PGOU de Las Palmas de GC respecto a las determinaciones que afectan a los terrenos de 14604m3 aproximadamente propiedad de mis representadas en el ámbito OAS-17 y reconociendo su condición de suelo urbano residencial asignándoles una ordenación razonable según las distintas ordenaciones " D " de la zona excluyéndola de la indicada OAS -17 antes OAS-18 y condenándola a la Administración a que así lo admita y ampare con expresa imposición de costas a la misma por su manifiesta temeridad procesal.

TERCERO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Administración demandada, quien contestó oponiéndose al recurso y solicitando la inadmision y su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones que obran unidos al recurso, señalándose día para su votación y fallo, lo que se efectuó con el resultado que ahora se expresa.

QUINTO.- Se han observado las formalidades de tramitación, siendo ponente la Ilma Sra Magistrada Doña Inmaculada Rodríguez Falcón.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del presente recurso, las siguientes órdenes :

-ORDEN de 29 de enero de 2001 por la que se completa la publicación de la Orden de 26 de diciembre de 2000, que aprobó de forma parcial el Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria, se corrigen errores de la Orden citada y se aclara la misma en algunos aspectos juridicos

- ORDEN de 26 de diciembre de 2000, por la que se aprueba definitivamente la revision del Plan General de Ordenacion Municipal de Las Palmas de Gran Canaria y se suspenden algunos sectores

Como primera cuestión plantea el letrado de los servicios jurídicos la inadmisibilidad del recurso porque el recurrente presentó recurso de reposición, contra la segunda orden. El acto que se recurría, la primera Orden, se publicó en el BOC de Canarias de 30 de diciembre de dos mil. Lo que nos lleva al análisis del acto recurrido, que es la inadmisión a trámite del recurso de reposición presentado contra la aprobación definitiva del Planeamiento General, en virtud de lo dispuesto en el artículo 107 de la LRJyPAC.

El artículo 70.2 de la LBRL dispone que los acuerdos que adopten las Corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley. Las Ordenanzas, incluidas las normas de los Planes urbanísticos, se publican en el «Boletín Oficial» de la provincia y no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto

La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que "Ninguna duda existe sobre la necesidad de publicación de las normas urbanísticas de los Planes, o sobre la conexión evidente de este requisito formal con el artículo 9.3 de la Norma Fundamental. Existe, ya a principios del siglo pasado, doctrina clásica que ha sostenido con autoridad la equivalencia de valor de todos los momentos que componen el proceso de elaboración de una norma, de donde derivaba, como consecuencia, la naturaleza constitutiva de la publicación que defiende la parte recurrente. Este Tribunal se viene orientando sin embargo por la configuración, de origen aún más antiguo, de la publicación como simple "condicio iuris" de la eficacia de la norma sometida a este requisito (sentencias de 30 de junio y 10 de abril de 2000, 30 de octubre, 20 de mayo, 3 de febrero y 21 de enero de 1999 y 18 de junio de 1998, por citar sólo algunas de las más recientes). Es indudable, en todo caso, que la publicación formal y necesaria determina la entrada en vigor de la norma publicada, y así se viene exigiendo en la jurisprudencia que se cita en el motivo, para las ordenanzas y disposiciones de todos los planes de urbanismo que participan de la naturaleza de norma jurídica, conforme al artículo 70.2 de la Ley 7/1985 antes y después de su reforma por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre (últimamente en las sentencias de 20 de septiembre y 30 de junio de 2000, siendo pertinente precisar que consideramos que dicho precepto tiene fundamento en el artículo 149.1.8ª de la Constitución. La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que forman parte del Plan siempre que no sea normas ni participen de su naturaleza, como planos, gráficos o textos no normativos." (TS 3ª sec. 5ª , S 06-05-2002, rec. 4356/1998. Pte: Yagüe Gil, Pedro José)

Por tanto, se exige la publicación integra de la norma, con base en el artículo 149.8º de la Constitución Española, que dispone que es competencia exclusiva del Estado: "las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas"

En el mismo sentido, el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales establece que los Los instrumentos de ordenación del territorio- entre ellos los PGOU( artículo 17)- entrarán en vigor con la íntegra publicación de su normativa en el Boletín Oficial de Canarias, sin perjuicio de la publicación del acuerdo de aprobación definitiva.

En teoría, con la Orden de 26 de diciembre de dos mil se publicaron integramente las normas, quedando pendientes unos anexos gráficos que se publican con la Orden de 29 de enero de dos mil uno. Ahora bien, la Orden de 29 de enero contiene una serie de aclaraciones respecto a la Orden de 26 de diciembre, referidas principalmente a las notificaciones.

Del tenor de las mismas se desprende que la Administración dispone que el sistema de notificaciones que se había dispuesto que era "Encomendándose al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria la obligatoria notificación de la presente Orden a todos y cada uno de los interesados personados en el expediente administrativo municipal durante los períodos de alegaciones y el resultado de las mismas, con indicación expresa, en cada caso, de las causas que justifiquen la estimación o no de sus pretensiones, si ya no se hubiere hecho anteriormente.

Contra el presente acto, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer recurso potestativo de reposición ante este mismo órgano en el plazo de un mes desde la fecha en que se practique su notificación o publicación, salvo que se trate de una administración pública, en cuyo caso será de aplicación el requerimiento establecido en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa."

La Orden posterior deja sin efecto el sistema de notificación individual que se sustituye con la publicación integra de la propia Orden " Considerando que se produjo un error al encomendar al Ayuntamiento la notificación de la Orden de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal, no correspondiéndole a éste tal menester, sino a esta Administración con la efectiva y completa publicación del acuerdo de aprobación definitiva en el Boletín Oficial de Canarias"

Además aclara la Orden de 26 de diciembre señalado en el siguiente sentido " El plazo de un mes indicado para interponer recurso de reposición se computa a partir de la publicación completa de esta Orden, obviándose la notificación personal por los motivos expresados en la consideración jurídica tercera de la presente Orden"

Luego, la inadmisión ha de ser desestimada, en primer lugar, porque es la propia Administración quien señala que el sistema de notificaciones diseñado por la Orden de 26 de diciembre de dos mil- notificación individual a cada persona por el Ayuntamiento- queda sustituido con la publicación completa de la Orden que se produce por la de 29 de enero de dos mil uno.

En segundo lugar porque es la propia Adminisitración quien indica a los particulares la posibilidad de interponer un recurso potestativo de reposición a partir de la completa publicación de la Orden de 29 de enero que se produjo el 19 de febrero. Por lo que la notificación defectuosa que induce a error no puede en sus efectos causar perjuicio al recurrente que atemperó su conducta a lo indicado en aquella por la Administración( TS 3ª sec. 4ª , S 09-02-1999)

El administrado ha interpuesto el recurso por habérsele instruido equivocadamente por la Administración, e inducido a error, por no haberse cumplido con los requisitos legales para las notificaciones .Las consecuencias procesales de dicho error no pueden perjudicar al particular, en beneficio de la Administración culpable del equívoco por ello produciría un quebranto del principio de la buena fe que ha de regir siempre las relaciones administración-administrado

En consecuencia, procede desestimar la inadmisión del recurso y pasar a estudiar el fondo del asunto. .

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, la argumentación de las entidades recurrentes gira en torno a su condición de propietarios de unos terrenos de una superficie de 14.604 m2, sitos en la prolongación de la calle El Greco, La Data, en el area urbana de Tafira Alta, junto a la carretera del centro, , que en el PGOU de 1.989 aparecía clasificada como: CJ 1 - parque y espacios libres- baja densidad edificatoria viviendas unifamiliares aisladas; CJ 2 viviendas de baja densidad; y en la UA 11 denominada Tafira discontinua.

En el PGM se integró la propiedad en la OAS 17 " Ambito de Ordenación diferenciada" que afecta a suelos urbanos y rústicos, sin distinguir que suelos son los urbanos y cuales son los rústicos. Sin que se pueda diferir tal precisión al futuro Plan Especial " parque del Monte Lentical" puesto que los planes especiales no pueden clasificar suelo. Además se debio asignar unos aprovechamientos razonables como la D500 dominantes en el area.

Frente a ello, sostiene la Comunidad Autónoma de Canarias, la legalidad de la determinación con justificación en el "ius variandi" del planificador en ejercicio de sus potestades urbanísticas.

SEGUNDO.- En la ficha correspondiente a la OA 17 del PGM se hace constar que " Se concibe un ámbito estratégico dentro del Paisaje Protegido de Tafira que potencie un amplio conjunto de dotaciones de tipología aislada y reducida edificabilidad, con el que se promocione el potencial didáctico y de esparcimiento vinculado al paisaje agrícola tradicional del área de Tafira Alta, incluyendo la regeneración ambiental de las zonas degradadas y la estructuración del conjunto mediante paseos de borde."

Incluyendo:

-Área de espacios libres con pequeños equipamientos, compatible con la regeneración ambiental en Montaña Chanrai, Las Magnolias y Siete Lagares.

-Área de La Tornera con tramos residenciales tradicionales compatible con la conservación ambiental y con superficie para equipamientos de rango local para completar la dotación de Tafira.

-Área residencial de baja densidad con crecimientos aislados de reducida altura y edificabilidad, compatible con la cuenca paisajística hacia el Espacio Natural Protegido.

El recurrente impugna la inclusión en la OAS 17 de terrenos rústicos y urbanos sin especificar su clasificación. Ciertamente el artículo 84.5 de la LS señalaba que los Planes Especiales no podían sustituir a los Planes Generales Municpales en su función de instrumentos de ordenación integral del territorio por lo que no podían clasificari suelo, sin perjuicio de las limitaciones de uso que podían establecerse.

Esta Sala respecto a la misma OAS 17 se ha pronunciado en la Sentencia dictada en el recurso 1439/2001, aplicable al presente caso por razones de unidad de doctrina en la que afirmamos que: "de la redacción del artículo 32. 2 A) 2) 3) y 4) y B) 2. se desprende que no va a ser posible mezclar en una misma Unidad, a desarrollar por el Plan Especial, suelo urbanos y rústicos, con adscripción a un Sistema General de Espacios Libres, y, además, a los efectos de su posterior clasificación por el propio Plan Especial ( o mejor, delimitación de futuro).-

El suelo urbano y rústico, ambos reglados, esto es, ambos determinados por la llamada fuerza normativa de lo fáctico, deben ser clasificados en el Plan General por ser esta una de sus determinaciones por previsión legal ( art 32.2 A) 2 TR), de forma que la clasificación del suelo, que cuando se trata de suelo rústico comprende su adscripción a la categoría que corresponda y la determinación de los usos genéricos atribuibles a esa categoría, y cuando se trata de suelo urbano no consolidado la delimitación para los ámbitos de su desarrollo mediante Planes Parciales o Especiales de Ordenación (art 32.2 A) 3 y 4) TR) , sin perjuicio de que también puedan ser adscrito a un Sistema General, cuya definición también corresponde al propio PGMO (art 32.2 A 7º) TR).-

Por otra parte, es evidente que el ámbito de los Planes Especiales no se concreta a una sola clase o tipo de suelo, sino que por su especificidad podrá desarrollarse en cualquiera de ellos, pues son instrumentos que, conforme al artículo 37 del TRLOTC-ENP van a desarrollar o complementar las determinaciones de los Planes Generales, ordenando elementos o aspectos específicos de un ámbito territorial determinado.-

Es posible, por ello, delimitar en el PGMO el ámbito de desarrollo del suelo urbano no consolidado y el instrumento ( Planes Parciales o Especiales de Ordenación), con la obligación, en este caso, de cesión al Ayuntamiento del suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento, en su caso, incluya en el ámbito correspondiente (art 72. 2 b) TR), mientras que, cuando se trate de suelo urbano consolidado solo cabrán actuaciones aisladas o asistemáticas de licencia directa si son edificatorias, salvo aquellos supuestos excepcionales de necesidad de equidistribución, sin cesiones de suelo a la Administración y expropiatorias si se hace preciso obtener terrenos para dotaciones o sistemas generales.-

Ahora bien, lo que no es posible es la inclusión del suelo urbano no consolidado, a afectos de ordenación pormenorizada a través de un Plan Especial, junto con suelo rústico en una misma Unidad con adcripción a un Sistema General de Espacios Libres, pues ello, no solo imposibilita hacer efectivos los derechos que, previo cumplimiento de los deberes de cesión establece el artículo 72 del TR, para el suelo urbano no consolidado.-

Dicho en otras palabras, en esta clase de suelo la cesión obligatoria y gratuita del suelo para sistemas generales se debe poner en relación con aquellos sistemas que el planeamiento general incluya en el ámbito correspondiente (art 72.2 b) TR), y, constituye un deber, que cumplido, conlleva el nacimiento de los derechos a ejecutar las obras de urbanización, a la distribución equitativa de beneficios y cargas, al aprovechamiento y la edificación y a destinar dicha edificación a los usos autorizados (art 72.1 RT).-

Por contra, lo que diseña el Plan General es una actuación urbanística que incluye los terrenos en la Unidad y los destina al Sistema General de Espacios Libres, esto, en crea una Unidad con terreno tan solo dotacional, pese a que dichas dotaciones se obtienen en suelo urbano no consolidado mediante cesión gratuita de los propietarios, y ello constituye un deber que, como dijimos, una vez cumplido, va acompañado de los correlativos derechos, que, sin embargo, le son desconocidos al propietario, que se ve imposibilitado de obtener el correspondiente aprovechamiento sin previsión tampoco de mecanismo alguno para la obtención por la Administración, y desde luego, no puede incluirse como no edificable al margen de los requisitos para su obtención por la Administración so pretexto de la coherencia de la operación urbanística con los objetivos de la OAS 17 de establecer límites al crecimiento edificatorio de carácter residencial, pues la opción por el modelo territorial que diseña el Plan debe acomodarse a la legalidad.-

Y mas aún, si se incluye en la misma Unidad suelo urbano no consolidado y rústico, a desarrollar por el Plan Especial, que va a ser el encargado de identificar los terrenos que se clasifican como urbanos no consolidados y rústicos en el ámbito de esa Unidad, pues el Plan Especial tiene como misión ordenar pormenorizadamente, no clasificar, ya que, si así fuera, se convertiría en un instrumento que sustituiría la función estructurante del territorio que tiene el Plan General, amén que, como bien dice la parte actora, el contenido del derecho de propiedad y sus límites varian notablemente de una a otra clase de suelo, lo que haría practicamente imposible la efectividad del principio de equidistribución de beneficios y cargas, o, añadimos nosotros, del principio de indemnidad o reconocimiento de un valor de sustitución."-

TERCERO.- Por último solicita en el suplico el recurrente que además se le conceda la condición de suelo urbano residencial a los terrenos asignándole una ordenación razonable. Es necesario precisar que aunque el propio recurrente haya incluido este pedimento en el suplico de la demanda el mismo afirma que " en puridad no constituye un extremo de controversia puesto que como urbano ha sido reconocido dicha pieza de suelo puesto que el PGOU de 1989 estaba clasificada como suelo urbano residencia CJ -1 y CJ-2 apareciendo también en el Proyecto de Revisión del PGOU en su mayor parte con la misma clasificación dentro de la UA 39 aunque se integrasen no obstante, el suelo restante, en el Ambito de Ordenación Diferenciada OAS-18 a desarrollar por el Plan Especial " Parque del Monte Lentiscal" que se corresponde con el actual OAS-17 aprobado definitivamente en el que finalmente se incluyeron los terrenos en cuestión anulándose la UA -39 prevista con anterioridad que comprendía gran parte de dichos suelos"( escrito de conclusiones e igualmente en el escrito de demanda.)

El propio informe pericial acompañado a la demanda denominado " sobre la restauración de la condición de suelo urbano residencial de las parcelas indicadas a continuación" . Ciertamente como afirma el informe el PGM 2000 incluye en la ficha correspondiente a la OAS 17 un ámbito de suelo rústico y urbano. Ahora bien, el perito concluye que la parcela es suelo urbano íntegramente, basándose en las siguientes consideraciones: el Plan Especial de Paisaje protegido Tafira la incluye como urbano, así como la autovía del centro o la hipótesis de prolongación del camino de los Lagares, añade que no existe impedimento técnico para la urbanización, y por las densidades edificatorias existentes en el entorno inmediato.

Así las cosas, y en cuanto a la clasificación del suelo, cabe señalar que el legislador estatal fijó en el artículo 8 de la Ley 6/1.998, de 13 de abril. sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, unos criterios mínimos sobre el suelo urbano que no se precisa cuando han de considerarse cumplidos, ni impide que se complementen al alza por la Comunidad Autónoma con competencias en materia urbanística. Por su parte, el artículo 50 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias, define y precisa el suelo urbano, mientras que el artículo 51 lo categoriza en suelo urbano consolidado y no consolidado con los criterios establecidos en el precepto que deben ser recogidos por el planeamiento.

Entendemos que no existe prueba alguna a lo largo del proceso de que estemos ante suelo urbano consolidado, esto es, ante suelo que además de los servicios de acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica en condiciones de pleno servicio tanto a las edificaciones preexistentes como a las que se haya de construir, cuente también con pavimentación de calzada, encintado de aceras, alumbrado público en los términos precisados por las Normas Técnicas de Planeamiento Urbanístico y el Plan General (art 51.1 TRLOTC-ENP).-

Procede, por ello, estimar el recurso contencioso-administrativo, si bien dicha estimación solo podrá ser parcial pues no corresponde a la Sala sustituir al planificador sino, simplemente, declarar la ilegalidad de la determinación del PGMO que incluyó el suelo urbano no consolidado que constituye la parcela de los actores, en la OAS 17 a desarrollar por un Plan Especial.-

CUARTO.- La estimación parcial del recurso no conlleva pronunciamiento sobre sus costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte recurrente (art 139 LJCA).-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana en nombre y representación de doña Maribel contra las resoluciones mencionadas en el Antecedente Primero, las cuales anulamos por no ser conforme a derecho la previsión del PGMO de Las Palmas de Gran Canaria de inclusión de los terrenos propiedad de la actora en la OAS 17 (Ordenación de Area Singular) a desarrollar por el Plan Especial Monte Lentiscal.-

Con desestimación del resto de las pretensiones relativas al reconocimiento de la condición de suelo urbano residencial con aplicación de las Ordenanzas "D"

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-