Sentencia Administrativo Nº 197/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 124/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00197/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 197

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS /

En Cáceres a veintinueve de junio de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación número 124 de 2010 interpuesto por el apelante SR. LETRADO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA siendo parte apelada Dª. María Consuelo , contra sentencia nº27/2010 de fecha 03-02-2010 dictado en P.A. 167/2009, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cáceres sobre: "FUNCION PUBLICA".

C U A N T I A. INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Cáceres se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo.

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por Sr. Letrado de la Junta de Extremadura; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación por resolución de fecha 09 de abril de 2010 .

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a consideración de la Sala, a través de Recurso de Apelación, la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de los de Cáceres y recaída en materia de concurso- oposición.

No se aceptan los fundamentos de la Sentencia en cuanto contradigan los que a continuación se expondrán.

SEGUNDO.- La Administración apelante, entiende que la Sentencia de instancia vulnera el contenido de las bases ya que en cierta medida lo que ha hecho la Magistrado ha sido sustituir las facultades interpretativas y calificatorias del Tribunal encargado del concurso-oposición, en el sentido de entender como similar a la categoría de camarero-limpiador, una serie de funciones realizadas por la Sra. María Consuelo , tales como las de auxiliar de hogar, peón de limpieza o auxiliar de servicios múltiples. La Recurrida solicita la confirmación por entender la Sentencia ajustada a Derecho.

Debemos comenzar indicando que este Tribunal ya se ha pronunciado al respecto en otros Recursos acerca del núcleo de la cuestión que ahora se debate. Manifestándose que. "la cuestión que en el presente caso se suscita no es otra que determinar si la interpretación que la Administración ha dado a la Base Sexta de la Convocatoria, en relación al caso que nos ocupa, es o no ajustada a Derecho. La Base Sexta apartado 3 de la Orden de 22 de diciembre de 2006 dice lo siguiente: "En la fase de concurso se valorarán los servicios efectivos prestados para cualquier Administración Pública como laboral fijo, laboral temporal, funcionario, interino o contratado de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo cuando el Cuerpo, Escala, Categoría Profesional y Especialidad, en su caso, sea similar a la Categoría y Especialidad a la que se opta y se trate del mismo Grupo de Titulación. Quedará a criterio del Tribunal único encargado de la valoración de la fase de concurso ponderar la similitud a que se refiere el apartado anterior".

En función de ello, la Administración decide que la actividad de auxiliar de ayuda a domicilio no son similares a las de las plazas convocadas de camarero/a-limpiador/a, por lo que no pueden ser valoradas al efecto. Para ello, en el informe elaborado (folios 92 y siguientes del expediente) se explica con detalle el por qué de esta decisión, efectuando una comparación de las funciones propias de cada especialidad y de la nueva concepción que la reciente Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

En primer lugar, se plantea la cuestión tantas veces analizada del alcance de las potestades discrecionales de la Administración y su revisión por los Tribunales. La discrecionalidad puede entenderse esencialmente como una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, porque la decisión se fundamenta en ocasiones en criterios extrajurídicos no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración; es decir, se puede elegir entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas. Ello no significa que los Tribunales no puedan efectuar un control de esta discrecionalidad, pero sí que este control ha de someterse a ciertos límites, evitando así que la discrecionalidad de la Administración sea sustituida por la discrecionalidad del Juez. En definitiva, los Tribunales podrán examinar si la actividad discrecional ha derivado en desviación de poder, si se ha incurrido en arbitrariedad, si se han vulnerado principios generales del derecho (buena fe, igualdad, proporcionalidad).

En el presente caso, la interpretación realizada no es arbitraria ni errónea, se aplica por igual a todos los aspirantes y entra de lleno en el ámbito de discrecionalidad técnica que en estos supuestos corresponde a la Administración, sin apreciar que se haya incurrido en infracción de elementos reglados o en manifiestas equivocaciones o arbitrariedad. El Tribunal de Valoración efectúa una comparación de ambas categorías o especialidades, analiza las funciones correspondientes en cada caso tomando como base la normativa aplicable y las definiciones recogidas para cada profesión (así, el Anexo III del V Convenio Colectivo para el personal laboral al Servicio de la Junta de Extremadura y el Real Decreto 331/1997, de 7 de marzo ), llegando a la conclusión de que sólo una de estas funciones, la relativa a la limpieza de hogar, es coincidente con la de camarero/limpiador. Se trata de dos especialidades diferentes no equiparables a efectos de valoración de méritos, (pues distintas son las funciones que en cada caso corresponden, distintas las pruebas de acceso, los méritos exigidos para ello, la capacidad para desempeñar cada profesión.

Debe también subrayarse la reciente evolución experimentada por esta profesión de auxiliar de ayuda a domicilio y la incidencia de la Ley 39/2006 , lo que ha dotado a aquélla de un fuerte componente asistencial, emocional y psicosocial, más allá de las meras tareas de servicio doméstico. Por otro lado, si bien es cierto, por no discutido, que en ocasiones anteriores sí se consideraron actividades análogas, ello no impide a la Administración apartarse del precedente si, como es el caso, el cambio de criterio ha sido suficientemente motivado, como dispone el art. 54.c) de la Ley 30/1992 y exige la jurisprudencia.

Repetimos, como conclusión, que la interpretación que se ha hecho no es ilógica ni arbitraria, motivos más que suficientes para confirmar la resolución impugnada. Además de ello, el principio de igualdad no se ha visto vulnerado pues este criterio ha sido aplicado por igual a todos los aspirantes". En cuanto a la figura de "peón de limpieza" y "auxiliar de Servicios Múltiples" que la parte entiende como similar, es asimismo de aplicación, el criterio sostenido igualmente por esta Sala, al indicar que la cuestión de dónde ubicar al peón de mantenimiento ( y por ende al auxiliar de servicios múltiples) carece de relevancia a estos efectos, pues no es función de este Tribunal determinarlo; sería incluso posible que no pudiera equiparse a ninguna de las plazas ofertadas, pues nada obliga a ello. Ahí radica la principal objeción a la sentencia de instancia. Ésta, para solventar este problema, decide equiparar a la recurrente con la especialidad más asimilable y concluye que es la de camarero/limpiador pues son coincidentes las funciones de limpieza. No obstante, aquí termina la similitud entre una y otra, pues todas las demás, propias de la función de camarero (servicios de comedor, planchado, lavandería) no le corresponden al peón de mantenimiento. Además, la diferencia más importante estriba en que para la especialidad de camarero/limpiador se exige el carné de manipulador de alimentos. Se desconoce si este requisito es cumplido por la recurrente.

En definitiva, la decisión del Tribunal Calificador entra de lleno en el ámbito de discrecionalidad técnica que en estos supuestos corresponde a la Administración, sin apreciar que se haya incurrido en infracción de elementos reglados o en manifiestas equivocaciones o arbitrariedad, y se ha aplicado por igual a todos los aspirantes. Se trata de dos especialidades diferentes no equiparables a efectos de valoración de méritos, pues distintas son las funciones que en cada caso corresponden, distintas las pruebas de acceso, los méritos exigidos para ello, y la capacidad para desempeñar cada profesión.

En consecuencia, el Tribunal dentro de su discrecionalidad y conocimiento, entiende que se trata de diferentes categorías y que los núcleos de las mismas, no coinciden en esencia con las labores no sólo de limpieza, sino de servicio de lavandería, plancha, comedor, etc así como el requisito de la posesión de carné de manipulador de alimentos. De otro lado, la Parte no logra acreditar el desempeño y funciones concretas de la actividad desarrollada en Salorino, pues la certificación se refiere a actos genéricos sin que de los documentos 25 a 28 del expediente se pueda deducir las tareas para las que se concertó la contratación. Tampoco nos hallamos ante el supuesto recogido por este Tribunal, donde la Administración había catalogado las funciones como similares en otras ocasiones y no se motivó el cambio de criterio.

Procede, por ello, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia impugnada y confirmar la resolución que ha dado origen al presente procedimiento contencioso-administrativo.

TERCERO.- No se hace especial pronunciamiento en costas dada la estimación del recurso, con base en el art. 139.2 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Letrada de la Junta de Extremadura contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Cáceres de fecha 3 de febrero de 2010 , dictada en el Procedimiento Abreviado número 167/2009 y, en consecuencia:

1- REVOCAMOS la sentencia impugnada por no ser conforme a derecho.

2- CONFIRMAMOS la resolución dictada por el Consejero de Administración Pública y Hacienda de la Junta de Extremadura que ha sido objeto de impugnación.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo que dictó la resolución impugnada que deberá acusar recibo dentro del término de diez días y déjese constancia en el rollo, procediéndose a practicar la tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.