Sentencia Administrativo Nº 197/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 15, Rec 238/2009 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 15 DE BARCELONA

Recurso contencioso-administrativo ordinario nº 238/2009-F

SENTENCIA nº 197/2013

En Barcelona a 17 de junio de 2013

Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 238/2009, apareciendo como demandante Fulgencio , asistido del letrado sr Adolfo Rubio y/o Belinda Sandueña, y como Administración demandada, el Ayuntamiento de Sitges defendido por la letrada sra Anna M. Sabalis, todo ello en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

ÚNICO.-Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el pertinente recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que se cita en el fundamento de Derecho primero de esta mi sentencia, tras una serie de vicisitudes procesales (complejidad de la prueba pericial) y cumplidos los trámites y prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, con el resultado alegatorio y probatorio que es de ver en autos, habiéndose fijado la cuantía de este pleito como indeterminada, por auto firme de 23-3-10, pasaron seguidamente las actuaciones a SSª para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo, es la impugnación de la Resolución de fecha 26-1-09 del Regidor de Urbanismo del Ayuntamiento de Sitges (folio 6 del expediente administrativo) por el que archiva la denuncia administrativa -interpuesta por el recurrente- y el expediente de disciplina incoado al efecto por no acreditación de infracción alguna, al sobrepasar el plazo legalmente establecido sin haber recabado el preceptivo informe técnico.

La parte demandante en el suplico de su demanda aparte de pretender la anulación y por ende la revocación de la resolución impugnada, impetra la restitución y ajustamiento de los usos y construcciones existentes en el interior del puerto deportivo d'Aiguadolç (Sitges) -gestionado por la mercantil Port d'Aiguadolç-Sitges SA- al originario proyecto de construcción aprobado por O.M. de 19-2-72 reformada por O.M. de 3-5-76 que dio lugar a la concesión administrativa para la construcción y explotación de dicho puerto deportivo, y en especial al plano 1.4B relativo a la planta general de puerto donde se comprende la ordenación de las zonas de servicios y edificaciones. Asimismo solicita se acuerde la paralización de las actividades de explotación del puerto deportivo citado y de aparcamiento llevadas a término sin licencia (ya de obras, ya de actividad), así como solicita por último, la demolición de las mencionadas construcciones y aparcamientos sin licencia en zonas libres destinados a uso público. La actora funda sus pretensiones impugnatorias en dejación de funciones de la demandada tanto en el plano disciplinario-urbanístico como en el de protección de legalidad urbanística, inactividad de la Administración local actuante que ha provocado según la actora una serie de ilegalidades urbanísticas.

Por su parte la defensa de la demandada entiende ajustada a Derecho la resolución impugnada, alegando como cuestión previa de inadmisibilidad posible desviación procesal en la actuación de la actora.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto hemos de analizar la cuestión de inadmisibilidad por causa de desviación procesal invocada por la demandada, a la que se opone la contraparte procesal. Al respecto decir que, en el proceso contencioso-administrativo solo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual ha de citarse preceptivamente el acto frente al cual se interpone, según dispone el artº 57.1 de la Ley Jurisdiccional (por todas STS 22-1-94 ). Del mismo modo, la sentencia de la Sala de lo C-A de la Audiencia Nacional de fecha 16-07-2009 dice que ' Existe una reiterada jurisprudencia que recuerda que el carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere elart. 106.1de la Constitución, impone que no se varíe esa pretensión introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. Se produce desviación procesal cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincida con la postulada ante el órgano jurisdiccional, con lo que los motivos que apoyaron la pretensión ejercitada ante la Administración y ante la Sala no son los mismos y los hechos que individualizaron las respectivas pretensiones, y estos es lo relevante, tampoco lo son'.

Sentado lo anterior tenemos que, si bien en vía administrativa fueron muy escuetas al tiempo que genéricas las pretensiones de la actora (denuncias obrantes en f. 2 y 3 del expediente administrativo) hablando de empresas que realizan actividades en el Puerto antes mencionado sin licencia, sin grandes concreciones, instando del Ayuntamiento de Sitges que realizara las oportunas inspecciones a fin de comprobar la existencia de tales irregularidades, así como se constatara si Port d'Aiguadolç SA contaba o no con el pertinente permiso municipal ambiental, no por ello no podemos dejar de encuadrar tales pretensiones en el punto tercero de su suplico contenido en su recurso judicial, por lo que las restantes pretensiones judiciales (puntos 2 y 4 del suplico), que no fueron peticionadas ni siquiera implícitamente en vía administrativa, como sería la DEMOLICIÓN DE construcciones, instalaciones o la RESTITUCIÓN y ajustamiento de los usos y construcciones existentes en el interior del citado puerto al originario proyecto de construcción regulado por las mencionadas O.M de 1972 y 1976, EXCEDEN con mucho de lo instado en vía administrativa, por lo que tal desviación procesal sí ha de ser estimada como cuestión previa de inadmisibilidad, sin que tal estimación pueda entenderse como conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE 78 como indicaba la demandante.

TERCERO.-Entrando en el fondo del asunto con respecto a los puntos primero y tercero del suplico del recurso judicial de autos, en el presente caso, si bien hemos de entender como lamentable despropósito el actuar (que más propiamente hablando sería el 'no actuar') administrativo de la Corporación local apenas demandada de abrir un expediente de disciplina para luego archivarlo por carencia de informe técnico no emitido en el plazo que correspondía, no por ello hemos de concluir que la resolución impugnada de 26-1-09 no sea conforme a Derecho, antes al contrario, es acertada la misma en cuanto cierra un expediente abierto sin tramitación y/o inspección administrativa, que no tenía sentido su continuación dado el tiempo transcurrido y la generalidad de los términos en que se expresaba la actora-denunciante en su denuncia, y todo ello sin perjuicio de las posibles acciones penales y/o civiles que pudiera entablar el sr Fulgencio , o en su caso, las acciones de responsabilidad interna por demora en un asunto que pudiera deducir la demandada contra el/los citado/s funcionario/s responsable/s de tal atraso.

Lo que es claro, es que nos hallamos ante el supuesto previsto en el art 83.3 Ley 30/1992 , esto es, ante un informe no preceptivo (no es exigible ni legal ni reglamentariamente, aunque sin duda alguna conveniente y en todo caso no vinculante) para la resolución del procedimiento, que al no emitirse en tiempo posibilita (el precepto habla de '...se podrán proseguir las actuaciones...') la continuación del expediente administrativo, en nuestro caso el archivo del expediente de disciplina urbanística de autos, al tratarse de una causa sobrevenida en sentido amplio (el plazo de los tres meses para la emisión de tal informe sobrevino, y además la caducidad del expediente es evidente y también sobrevino, al transcurrir más de seis meses desde su incoación -junio 2008, vide en tal sentido f.1 del expediente administrativo- hasta su resolución -enero 2009- según prevé el art 42.2 Ley 30/1992 ), sin haber dictado la Administración pudiendo haberlo hecho, una resolución impulsando un nuevo informe o instando la pronta emisión del en su caso encargado, o bien reabriendo otro expediente informativo previo; es por ello que nos encontramos ante una decisión discrecional de la Administración, el archivar el expediente de autos, pero que en modo alguno es arbitraria, ni nos hallamos ante un presunta desviación de poder, pues aquélla está justificada en el dato objetivo e incontestable de no emisión de informe técnico en tres meses, y en el transcurso de más de seis meses desde que se incoó el expediente hasta su resolución, y sin olvidar que posteriormente a la emisión de la resolución de 26-1-09 se obtuvo el correspondiente informe de inspección de 25-2-10, aportado por la demandada junto a su contestación a la demanda.

Por lo que respecta a la paralización de las actividades y/o instalaciones sin licencia, no es dable otorgar tal pretensión a la actora, puesto que cabe la legalización 'ex post' de tales locales y/o imposición de sanciones pecuniarias, medios éstos menos gravosos que la paralización de actividades, y ello en virtud del principio de proporcionalidad del art 131 Ley 30/1992 . A mayor abundamiento, no cabe ninguna paralización sin una previa resolución administrativa advirtiendo de tal medida para el caso de no cumplimiento voluntario de lo compelido por la Administración actuante, pero aquélla no se ha dado en nuestro supuesto, pese a que se ha constatado por el informe pericial judicial de autos, la existencia de claras infracciones administrativas en materia de concesión o no de licencias, materia ésta que no es objeto propio de este juicio. Buena muestra de ello es la resolución de la demandada de 25-2-12 de que se habla en folio 2 del escrito de conclusiones de la demandada.

Consiguientemente, se han de desestimar íntegramente las pretensiones actoras.

CUARTO.-Conforme al criterio del vencimiento indicado en el art 139 LJCA , sería procedente imponer las costas procedimentales a la parte recurrente que ha visto rechazadas en su totalidad sus pretensiones. No obstante, como este criterio objetivo fue instaurado por Ley 37/11 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, y el presente procedimiento es anterior a la citada Ley, no cabe imponer costas en este concreto caso a la parte recurrente, por no existir en su actuación ni temeridad ni mala fe.

Fallo

Que debo DESESTIMARy desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de Fulgencio frente a la resolución administrativa referenciada en el fundamento de derecho primero de esta mi Sentencia, sin expresa condena en costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la misma cabe recurso de apelación a plantear en 15 días, ante este Juzgado y a resolver por la Superioridad.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.