Sentencia Administrativo Nº 197/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 211/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 211/2013

Partes: Antonio

C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 197

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a tres de marzo de dos mil catorce.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 211/2013, interpuesto por Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales MARTA COLL SIRVENT y asistido de Letrado, contra la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Núria Clèries Nerín, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 16 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 60/2012, la Sentencia nº 28/2013, de fecha 18 de febrero de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR y desestimo totalmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de Antonio frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona referenciada en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, con expresa condena en costas a la parte recurrente limitadas a la suma total por todos los conceptos de 300,00 euros.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Antonio y apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Antonio (nacional de Paraguay) recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 16 de Barcelona, de fecha 18 de febrero de 2013 , que desestimo el recurso formulado contra la sanción de expulsión con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años interpuesta por la Subdelegada del Gobierno en Barcelona en fecha 22 de noviembre de 2011, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000 , reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español al carecer de permiso de residencia o autorización para residir, no habiendo realizado trámite alguno para regularización su situación en España

La sentencia de instancia considera que el recurrente se encuentra irregularmente en España y no consta acreditada la existencia de arraigo de orden personal, familiar, económico, laboral, profesional o social.

La representación procesal de D. Antonio solicita la revocación de la anterior resolución por excepcionar la nulidad por caducidad del expediente, la falta de motivación y proporcionalidad de la sanción, y la existencia de arraigo.

SEGUNDO.-La parte recurrente insiste en esta instancia en los motivos de impugnación tanto de tipo formal, como de fondo rechazados por la Sentencia dictada por el Magistrado titular del Juzgado Contencioso 16 de Barcelona, cuyo criterio, ya podemos adelantar, esta Sala comparte plenamente.

Comenzando, tal y como hiciera la Sentencia apelada por los motivos de tipo formal, la procedencia del procedimiento preferente de expulsión resulta indiscutible. En efecto, el artículo 63 LOE prevé entre los supuestos que justifican la aplicación del procedimiento preferente de expulsión: el riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte su expulsión, o que represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Pues bien, el Sr. Antonio cumple los tres supuestos. El riesgo de incomparecencia se evidencia con el intento de ocultar su verdadero domicilio al ser interrogado en dependencias policiales por funcionarios del CNP manifestó que vivía en la CALLE000 , nº NUM000 NUM001 - NUM001 de Sabadell y el día anterior había dicho que residía en el PASAJE000 , nº NUM002 NUM003 , también de Sabadell. Por otra parte, el expediente de expulsión se inicio a partir de la denuncia por amenazas, y consta que había sido detenido con anterioridad por malos tratos físicos en el ámbito familiar y en fecha 27.10.2009 le había sido denegada la autorización de residencia por tener antecedentes penales. La denegación de la autorización comporta la advertencia de salida del territorio nacional, que el recurrente desoyó.

Dado que la caducidad del expediente se ha construido en base a la ficticia declaración de nulidad de la resolución impugnada por vicios en el procedimiento, la misma debe ser rechazada, pues el expediente de expulsión se instruyó dentro del término previsto en el artículo 121 del Reglamento de Extranjería .

TERCERO.-El recurrente no discute en ningún momento la comisión de la infracción, sin embargo considera que la resolución carece de motivación, imponiendo, de las diversas sanciones previstas legalmente, la que supone un mayor perjuicio, infringiéndose con ello el principio de proporcionalidad.

El deber de motivación en el ámbito sancionador, incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad.

En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 LODLEE de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, el Tribunal Constitucional ( STC 212/2009 EDJ 2009/275697) ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la L.O 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada LO 4/2000

De la regulación prevista en el artículo 53 de la LO 4/2000 , reformada por la LO 8/2000, se deduce: 1) que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53.a) puede ser sancionado o con multa o con expulsión. 2º) Que en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, entre otros, de permanencia ilegal 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3º) Que en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, la Administración ha de especificar si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.

Ahora bien, la resolución no deja de estar motivada porque en ella no se haga mención expresa de las razones en la que ampara su decisión. Como indica el TC en la sentencia citada 212/2009 'el deber de motivación se satisface con una motivación por remisión, siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad'. En igual sentido la STC 140/2009 recuerda que 'una motivación por remisión o motivación aliundesatisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE , siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , FJ 3 EDJ2008/5748).

Examinado el expediente administrativo y los documentos aportados en el procedimiento no puede apreciarse la existencia de un arraigo que enerve la sanción de expulsión.

El arraigo no solo es la mera situación de la permanencia ilegal, sino la voluntad de integrarse en el país de recepción. En el presente caso, si bien ciertamente el recurrente tuvo en su día permiso de trabajo y residencia y estuvo trabajando y cotizando en la Seguridad Social, lo cierto es que cuando se inició el expediente de expulsión no tenía legalizada su situación, dado que el 28.10.2009 se le denegó la solicitud de renovación. No puede considerar arraigo laboral el hecho de que aporte unas nóminas conforme ha estado trabajando en una empresa determinada, pues ello lo ha hecho en situación de ilegalidad, sin autorización para ello y sin cotizar en el Régimen General de la Seguridad Social.

Por otra parte, y en cuanto al arraigo familiar alegado, consta que en fecha 2.11.2011 firmó el convenio de separación. Aún cuando ahora manifieste que es el padre de Melany, lo cierto es que cuando nació, el 11.08.1999, se hizo constar en el Registro Civil que era hija de madre soltera, y desde esa fecha hasta la incoación del expediente de expulsión el recurrente no ha hecho nada para reconocer su filiación, Por otra parte solo acredita el cumplimiento de sus deberes paterno filiales desde que se dicto el Decreto de Expulsión. Asimismo y siendo cierto que una detención por maltrato acabo en sentencia absolutoria, también lo es que con anterioridad había sido condenado, el 18.08.2008, por un delito de violencia doméstica y lesiones. Este tipo de delitos son contrarios a la apreciación de un arraigo familiar, y más cuando en ellos se impone la pena de alejamiento familiar. Respecto a esta condena aún cuando la misma haya sido ya cumplida no es óbice para tenerla en consideración, pues no se ha acreditado que los antecedentes penales hayan sido caducados.

Por ello, la sanción de expulsión no se considera desproporcionada, pues de cara a justificar la proporcionalidad de la expulsión acordada ha de añadirse que la expulsión es la sanción que restablece el orden jurídico perturbado (...) y como se desprende del estudio del debate parlamentario de la LO 8/2000, al preverse la sanción de expulsión para la infracción grave de permanencia ilegal en territorio español se altera la filosofía que predominaba en la LO 4/2000, al valorar más la acción del control que los presupuestos de integración, siendo el fin del legislador facilitar la expulsión con el objeto de regular, a través de esta medida, los flujos migratorios, pretendiendo incrementar la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración a nivel del resto de los Estados miembros de la Unión Europea. En ese sentido, en la Exposición de Motivos de la LO 8/2000 se razona que 'partiendo de que en un Estado de derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en este caso, de aquéllas que rigen la entrada y permanencia en territorio español, se ha introducido como infracción sancionable con expulsión la permanencia de forma ilegal en el territorio español, pretendiéndose, con ello, incrementar la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración ilegal, al nivel de otros Estados miembros de la Unión Europea, que cuentan en sus ordenamientos jurídicos con la posibilidad de expulsar a los extranjeros que se encuentran en esta situación, un criterio que se refleja en las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer el pago de las costas procesales causadas en esta apelación, con el limite de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Antonio contra la Sentencia de 18 de febrero de 2013 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona .

2º.-Imponer el pago de las costas procesales a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones con el limite de 300€.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Núria Clèries Nerín, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.