Sentencia Administrativo Nº 197/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1050/2011 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2011/0000778

Procedimiento Ordinario 1050/2011

Demandante:D./Dña. Maximino y D./Dña. Delfina

PROCURADOR D./Dña. ALMUDENA GIL SEGURA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: PLAZA: PUERTA DEL SOL, 7 Esc/Piso/Prta: 3 C.P.:28013 Madrid (Madrid)

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 197/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid a diecisiete de marzo de dos mil catorce.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1050/11 formulado por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura en nombre y representación de Dª. Delfina y D. Maximino c ontra desestimación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por Orden 930/2.011 de 4 de Octubre respecto de reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria; habiendo sido partes demandadas la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada por su Letrado, y la mercantil ' QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA' con el Procurador D. Francisco- José Abajo Abril. La cuantía del recurso se ha fijado en 90.000 €.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de Marzo de 2.014.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por Dª. Delfina y D. Maximino contra Orden 930/2.011 de 4 de Octubre de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que desestimó su reclamación su reclamación de responsabilidad patrimonial por supuesta asistencia sanitaria defectuosa prestada a D. Jacobo , esposo y padre respectivamente de los recurrentes, en el 'Hospital Universitario Puerta de Hierro' de Majadahonda, habiendo fallecido el 24 de Agosto de 2.012.

Los términos sustanciales de la Orden impugnada se transcriben a continuación:

'ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Mediante escrito presentado en el Servicio de Correos con fecha 23 de julio de 2010, que tuvo entrada en el Registro del Servicio Madrileño de Salud el 27 de julio de 2010, (...) D. Jacobo cursa reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños ocasionados por la deficiente asistencia sanitaria dispensada por parte del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, por el error y demora diagnóstica y de tratamiento en la detección y desarrollo de un tumor (carcinoma de colon) que hubo de ser intervenido en un estado avanzado, lo que le produjo 'un agravamiento severo de sus secuelas' al tener que llevar 'de forma permanente un aparato tras colostomía, con lo cual su calidad de vida se ha reducido mucho' (...).

SEGUNDO,- De la documentación clínica que obra en el expediente se desprende lo siguiente:

- El paciente de 64 años de edad en el momento de los hechos, fumador de ocho a diez cigarrillos diarios, y con antecedentes personales de úlcera duodenal hace veinte años, hernia de hiato, intervenido de fistula perianal hace treinta y cinco años y en seguimiento en urología por nódulo prostático con dos biopsias negativas hace tres años y antecedentes familiares de tío materno con cáncer cerebral, acude el 10 de noviembre de 2009 a Urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda refiriendo que desde hace cinco o seis meses presenta un dolor en el hipogastrio de forma intermitente, de unos segundos de duración, de leve intensidad, no irradiado. Niega otros síntomas acompañantes y no lo relaciona con ningún desencadenante concreto.

- La exploración física no revela ningún signo de alarma específico. Se realizan diversas pruebas complementarias: determinaciones bioquímicas en suero/plasma, análisis de orina (tira reactiva), estudio de sedimento urinario, determinaciones bioquímicas en orina, hemogramas (serie blanca, serie roja y plaquetas). Con el juicio diagnóstico de 'Dolor abdominal inespecífico. No se evidencia patología urgente en el momento actual', es dado de alta recomendando tratamiento farmacológico, control por su médico de atención primaria y pedir cita en las consultas externas de digestivo si los síntomas persisten o acudir nuevamente a urgencias si empeora o presenta una nueva sintomatología.

- Ante la persistencia de los síntomas, acude a la consulta de aparato digestivo el 22 de enero de 2010. Refiere que en los últimos seis meses presenta episodios de dolor en el hipogastrio, agudos, autolimitados y cambio del ritmo intestinal: actualmente una deposición cada uno o dos días con esfuerzo y dolor abdominal coincidente con la deposición. Anorexia, sin astenia ni pérdida de peso. A la exploración se objetiva dolor a la palpación profunda en fosa iliaca izquierda, donde parece palparse un dudoso efecto masa. Se revisan los resultados de la analítica solicitada por su médico de atención primaria, donde el único dato patológico es un PSA (Antígeno prostático específico), que es vigilado por Urología (donde le ven desde hace años por un nódulo prostático). Se solicita una nueva analítica, una colonoscopia y un TC con prioridad.

- El informe del TC abdominal de 11 de febrero de 2010 concluye 'Evidencia de un área de engrosamiento de la pared irregular, heterogénea y aspecto seudonodular en la unión del colon descendente con sigma. Afectación de la grasa adyacente, adenopatías significativas en cuanto a número y tamaño. Evidencia de una mínima colección adyacente de 2 centímetros en borde antimesentérico. Todo ello compatible con afectación inflamatoria probablemente secundaria a diverticulitis, valorar los hallazgos descritos en el contexto clínico del paciente'.

- El 17 de febrero de 2010 acude nuevamente a urgencias. Refiere ausencia de deposiciones desde hace una semana. Sí expulsa gases aunque en mínima cantidad. No presenta fiebre ni febrícula. Dolor intenso en meso e hipogastrio también desde hace una semana. Se han administrado dos enemas esta semana (el último ayer) sin éxito (tan sólo una deposición caprina). Desde anoche cinco vómitos bilioalimenticios e intensa aerofagia. También durante esta semana, aumento progresivo del perímetro abdominal y pérdida de cinco a seis kilogramos de peso en tres meses.

- Tras visualizar el resultado del TC realizado al paciente se decide consultar a Cirugía donde solicitan valorar la colocación de endoprótesis a radiología intervencionista, y en caso de fracaso, realizar una cirugía urgente. Se intenta la colocación de la prótesis, sin éxito, por lo que se informa al paciente de la necesidad de una cirugía urgente y de la posibilidad de estoma.

- El 18 de febrero de 2010 se realiza una laparotomía exploradora Se visualiza un tumor estenosante a nivel de sigma, realizándose una simoidectomía con colostomía terminal.

- Con el diagnóstico de neoplasia estenosante de sigma proximal, pendiente de anatomía patológica, es dado de alta el 24 de febrero de 2010. Consta en el informe realizado al alta que el paciente permanece estable y afebril durante el postoperatorio iniciando tolerancia de forma progresiva. Se pauta revisión en la consulta de cirugía general en dos semanas, revisión en la consulta de oncología médica y cita para la realización de un TAC torácico preferente.

- Es visto por primera vez en la consulta de oncología el 8 de marzo de 2010 para la valoración de tratamiento adyuvante. A la exploración física, el abdomen no se presenta doloroso a la palpación, no hay masas ni visceromegalias La cicatriz quirúrgica presenta buen aspecto. Consta en el informe, como juicio diagnóstico, cáncer de colon pendiente de anatomía patológica y de completar el estudio de extensión con TAC de tórax.

- Vuelve a la consulta de oncología el 12 de marzo de 2010. Los resultados de la anatomía patológica informan 'segmento de colon con adenocarcinoma moderadamente diferenciado de 5 cm de diámetro máximo, que infiltra Ia pared hasta el tejido adiposo de subserosa sin evidencia microscópica de contacto con la serosa. Presenta perforación transmural asociada con absceso en el mesocolon y reacción gigantocelular a material fecaloideo. Bordes quirúrgicos libres de infiltración tumoral. No invasión vascular, ni evidencia de invasión ganglionar'. El juicio diagnóstico que se emite a la vista de las pruebas realizadas es 'adenocarcinoma de colon pT3pNO (0/25 mg) M0': El servicio de oncología no ve indicado el tratamiento adyuvante con quimioterapia, por lo que se remite al paciente de nuevo al servicio de cirugía general, acudiendo a revisión en el indicado servicio el 26 de marzo de 2010, solicitándose colonoscopia, rectoscopia y preoperatorio para reconstrucción de tránsito. La colonoscopia se realiza el 17 de mayo de 2010.

- El 28 de mayo de 2010 acude nuevamente a urgencias por presentar desde el día de la realización de la colonoscopia, 17 de mayo, un estreñimiento pertinaz. Se le realizan: exploración física, analítica y radiografía abdominal y se avisa al cirujano de guardia. Se le realiza TC abdominal, donde se visualiza una colección a nivel fosa iliaca derecha compatible con un absceso secundario a perforación tras una colonoscopia. Se decide su ingreso para tratamiento antibiótico.

- El 1 de junio de 2010 se realiza un drenaje de la colección en la pared abdominal a nivel de la fosa iliaca derecha, enviando una muestra para cultivo. Es dado de alta el 8 de junio de 2010.

- El 18 de junio de 2010 es visto en la consulta de cirugía digestiva, solicitándose estudio preanestésico e inclusión en la lista de espera para la reconstrucción del tránsito intestinal.

- El 11 de julio de 2010 ingresa para cirugía programada que se efectúa el 13 de julio, realizándose reconstrucción de Hartmann con una anastomosis colo-cólica L-T CEEA 31. El paciente permanece estable y afebril durante el postoperatorio iniciando tolerancia de una forma progresiva. Dada la mejoría clínica y la analítica se decide el alta hospitalaria el 20 de julio. Acude para revisión en la consulta de cirugía general el 4 de agosto de 2010. Consta en la anotación correspondiente a ese día, que el paciente se encuentra muy bien, el tránsito intestinal es perfecto, las heridas están en buen estado y se procede a la retirada de los puntos. Se recomienda revisión en un mes.

TERCERO.- (...) al expediente se han incorporado, además de la historia clínica de D. Jacobo , los siguientes informes:

- Informe del Coordinador del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, de 11 de agosto de 2010, en el que se señala que la atención prestada al paciente 'fue en todo momento adecuada', y documento de consentimiento informado suscrito por el paciente para realización de 'cierre colostomía'.

- Informe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital Universitario Puerta de Hierro, de 11 de agosto de 2010, que se pronuncia en el mismo sentido que el anterior.

- Informe de la Inspección Sanitaria en el que las conclusiones ponen de manifiesto que"En la Reclamación presentada por D. [el interesado] se hace referencia a un retraso en el diagnóstico del cáncer de colon, motivado por una mala atención en la visita que hace a Urgencias el 10/11/09.

En la historia clínica se objetiva que al paciente Ie fue realizada una exploración física y una analítica de sangre y orina, que no mostraron signos de alarma específicos, por lo que ante estos resultados negativos y ante la inespecificidad de la clínica (frecuente en estos casos), se le deriva a su médico de atención primaria y se le recomienda que acuda al especialista en aparato digestivo si persisten los síntomas.

Ante la continuidad de los síntomas, su médico de atención primaria le deriva al especialista, que le solicita un CT abdominal (realizado el 11/02/10) y una colonoscopia, que no se llega a realizar, porque el paciente es ingresado con un cuadro de obstrucción intestinal. Ante esta complicación, se intenta colocación de endoprótesis, y al no ser posible, se le realiza una intervención de Hartmann, con colostomía terminal. EI tránsito intestinal es reconstruido el 13/07/10, con un buen resultado.

A la vista de todo Io actuado anteriormente, parece que se han seguido los protocolos diagnósticos y terapéuticos establecidos en estos casos, existiendo evidencia de que la asistencia prestada haya sido incorrecta o inadecuada a la 'lex artis'"

CUARTO.- Concluida la instrucción del procedimiento, se acordó la apertura del trámite de audiencia y vista del expediente (...), presentando la parte reclamante escrito de alegaciones en el servicio de correos con fecha 17 de febrero de 2011, en el que se ratifica en su escrito inicial y añade que 'la historia clínica está incompleta y sin consentimientos informados válidos. Faltan pruebas, exploraciones, interconsultas, hojas de enfermería y de quirófano'.

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De la información que contiene el expediente y que en síntesis se ha reflejado en los Antecedentes de Hecho, resulta que el presente procedimiento administrativo tiene por objeto resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por (...) D. Jacobo , solicitando una indemnización por cuantía sin determinar, por los daños ocasionados por la deficiente asistencia sanitaria dispensada por parte del Hospital Puerta de Hierro, por el error y demora diagnóstica y de tratamiento en la detección y desarrollo de un tumor (carcinoma de colon) que hubo de ser intervenido en un estado avanzado, lo que le produjo 'un agravamiento severo de sus secuelas', al tener que llevar 'de forma permanente un aparato tras colostomía, con lo cual su calidad de vida se ha reducido mucho' (...).

(...)

TERCERO.- (...) en el caso que nos ocupa la adecuación a la lex artis que de los informes obrantes en el expediente se infiere no ha sido contradicha por el reclamante con medios probatorios, que no aporta ninguna prueba de la vulneración de las buenas prácticas médicas por la actuación sanitaria de la que pudieran derivarse resultados indemnizatorios para la Administración más allá de sus alegaciones que no hacen prueba de lo cuestionado.

Por el contrario, del Informe de la Inspección Médica se infiere que la actuación médica dispensada al reclamante puede calificarse como correcta, al haberse aplicado los medios diagnósticos y asistenciales, así como los tratamientos necesarios e indicados a la clínica que presentaba en cada momento.

En efecto, cuando el reclamante consultó al Servicio de Urgencias, el 10 de noviembre de 2009, por padecer dolor abdominal de forma intermitente, de intensidad leve, sin irradiación ni otros síntomas y sin desencadenante específico, desde hacia 5 o 6 meses, se le realiza exploración física, que resulta ser normal, analíticas de sangre y orina, que no mostraron signos de alarma específicos, por lo que, dada la inespecificidad de la sintomatología, se le prescribe buscapina, omeoprazol e ibuprofeno, y se le recomienda control por su médico de atención primaria, acudir al especialista de digestivo si persiste la sintomatología, y si se agrava o aparecen nuevos síntomas, acudir de nuevo a urgencias. Como resulta del Informe de la Inspección, ante esta sintomatología inespecífica era difícil poder llegar al diagnóstico de cáncer de colon.

No obstante, como persistía el dolor, el paciente es remitido al especialista de aparato digestivo, al que acude a consulta el 22 de enero de 2010. En la exploración física se palpa un dudoso efecto masa por lo que ante el hallazgo y para descartar patología neoplásica se solicita analítica, colonoscopia y TAC abdominal con carácter prioritario. El TAC fue realizado el 11 de febrero, en el que se aprecia un engrosamiento del colon en unión con el sigma, probablemente secundaria a diverticulitis, pero sin poder descartar lesión tumoral.

Estando pendiente de la realización de colonoscopia que, de acuerdo con la Inspección, 'constituye la principal prueba diagnóstica para este tipo de tumores', ingresa en urgencias el 17 de febrero por dolor abdominal intenso, vómitos y ausencia de deposiciones de una semana de evolución. Ante estos síntomas de obstrucción abdominal es valorado y tratado de inmediato: se le intenta la colocación de una endoprótesis y ante el fracaso de esta técnica se le practica cirugía de urgencia realizándose la intervención de Hartmann, técnica que, según explica la Inspección, 'se realiza en pacientes añosos con cáncer de recto alto y medio y/o en casos de tumores perforados u ocluidos'

Todo lo anterior conduce a la Inspección a considerar que 'se han seguido los protocolos diagnósticos y terapéuticos establecidos en estos casos, no existiendo evidencia de que la asistencia prestada haya sido incorrecta o inadecuada a la lex artis'.

Por último, en lo que se refiere a la falta de consentimientos informados válidos que el reclamante alega en el trámite de audiencia, se trata de una alegación absolutamente genérica; no se especifica el motivo por el que se consideran inválidos los consentimientos informados obrantes en la historia clínica del paciente, ni a cuál de ellos se refiere, por lo que no puede ser atendida esta alegación'.

En la demanda se alega en síntesis: que el historial clínico solo lo recoge lo sucedido de forma fragmentaria porque faltan hojas de enfermería, atención primaria y protocolos quirúrgicos; que hubo un error de diagnóstico que ocasionó un agravamiento severo de las secuelas del paciente, obligado a llevar de forma permanente un aparato tras colostomía, reduciendo su calidad de vida; que la analítica de 25.9.09 evidenció que presentaba una 'psa' más alta de lo normal y pese quejarse de molestias y dolores extraños, no se hizo ninguna comprobación en Urgencias el 10.11.09 salvo una breve exploración física; que siendo operado de urgencia por riesgo vital el 18.2.10 se detecta un tumor que ya estaba muy desarrollado, y que podía haberse descubierto tres meses antes, lo que habría facilitado su intervención quirúrgica y posterior evolución del paciente; que el informe de la inspección omite lo sucedido antes de Noviembre de 2.009 y es precisamente la falta de atención entre Septiembre y Noviembre de 2.009 la ocasionante del daño. Por todo lo cual se solicita una indemnización de 90.000 € en concepto de daños y perjuicios.

Es de advertir que iniciado el presente recurso contencioso-administrativo por el propio D. Jacobo y habiéndose formalizado por él la demanda, con fecha 29 de Octubre de 2.012 su representación procesal acredita que el recurrente falleció el 24 de Agosto anterior en el 'Hospital Puerta de Hierro' de Majadahonda, habiendo decidido su viuda Dª. Delfina y su hijo D. Maximino continuar con la acción procesal sin alteración de los términos y pedimentos de la demanda.

SEGUNDO .- Nos hallamos ante una pretensión indemnizatoria amparada en la institución de la responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas ( art. 106.2 de la Constitución y Titulo X de la Ley 30/1.992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común). Resulta innecesario extenderse en la mención de los requisitos que integran tal responsabilidad, pues los litigantes, en sus respectivos escritos de alegaciones, evidencian su sobrado conocimiento -básicamente, la existencia de un daño individualizado, evaluable económicamente y que no se tenga obligación de soportar, y la concurrencia de nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso-. Como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2.007 con relación a la responsabilidad patrimonial de la Administración, 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido; para que responda la Administración se ha de producir, por tanto, un daño antijurídico, pues esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar'( SsTS de 8 de Febrero de 1.991 , 2 de Noviembre de 1.993 , 22 de Abril de 1.994 , 31 de Octubre de 2.000 , 30 de Octubre de 2.003 , entre otras muchas).

Y en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, 'el paciente tiene derecho a obtener una prestación sanitaria adecuada conforme a criterios objetivos, con independencia de la existencia o no de culpa de los facultativos que le atienden. Es decir, la prestación sanitaria no genera una obligación de resultado sino de actividad. Por lo tanto, lo único que cabe exigir a la Administración y que justifica, en su caso, su responsabilidad, es una prestación sanitaria adecuada conforme a la lex artis ad hoc - STS de 11 de Mayo de 1.999 -. Si pese a dar una prestación sanitaria adecuada el resultado dañoso se produce, hay que concluir que el mismo es debido a la situación de riesgo portada por el propio paciente (lo que rompería el vínculo causal) o a los riesgos inherentes a la intervención médica, riesgos que el paciente tiene el deber jurídico de soportar al ser inherentes a la terapia, lo que implicaría que aun existiendo daño no existirá lesión al no concurrir la nota de la antijuridicidad'.Como señala la STS de 28 de Marzo de 2.007 , 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación; y en este sentido, a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( SsTS de 7 y 20 de Marzo , 12 de Julio , 25 de Septiembre y 10 de Octubre de 2.007 ).

Así, si lo único que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, debe concluirse que no existiendo una mala praxis médica no existirá tampoco responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, constituye requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración ( art. 139.3 de la Ley 30/1.992 ).

TERCERO .- Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales, dado que tratándose de cuestiones eminentemente técnicas y careciendo este Tribunal de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

A este respecto debemos tener en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es exponente su Sentencia 36/2.006 en la que se expresa que '(...) la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del artículo 117.3 de la CE , constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas SsTC 229/1999 , 61/2005 )'. Dicha doctrina viene siendo acogida por el Tribunal Supremo, por todas, en Sentencias de 14/7/2.003 , 19/4/2.004 , 29/10/2.010 , 14/5/2.010 , 7/10/2.011 y 7/12/2.011 .

Por su parte esta Sala y Sección en Sentencia de 14/7/2.003 ha afirmado 'que la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación' , y en la 194/2.004 'que la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación'. Esta doctrina viene siendo reiterada de forma pacífica por nuestro más Alto Tribunal, citándose entre otras, y por todas, en varias Sentencias de 20/11/2.012 .

En la valoración de las pruebas periciales, el Tribunal no debe limitar su examen a las conclusiones que se recogen en los informes periciales aportados por las partes enfrentadas dado que, lógicamente, se ajustaran a las pretensiones de las mismas, de tal modo que ha de otorgarse mayor fiabilidad a aquel informe cuyas conclusiones estén basadas y apoyadas en razonamientos técnicos médicos que lleven a la convicción del Tribunal de que efectivamente sus conclusiones son las más ajustadas a los conocimientos y protocolos médicos. No basta con afirmar que para un diagnóstico más certero de una patología debían haberse realizado otras pruebas médicas hasta agotarse todas las posibilidades diagnosticas, pues una vez reconocida una patología y a la vista de todas las circunstancias concurrentes en el caso es más fácil afirmar que debieron efectuarse más pruebas diagnósticas. Pero se olvida que los servicios sanitarios públicos actúan y proponen medios diagnósticos a la vista de los síntomas que los pacientes refieren, pues no es admisible que con quien entra en los servicios de urgencias o en otras dependencias sanitarias se agoten sin más indicios todas las múltiples pruebas diagnósticas y múltiples patologías sin que los síntomas que se tengan exijan su realización.

Por otra parte, no puede olvidarse en materia de responsabilidad sanitaria que en el caso de que los síntomas que presenten los pacientes sean indicadores de la necesidad de realizar pruebas diagnósticas y si éstas no se realizan, entonces habrá infracción de la lex artis cuando se acredite que la omisión en la realización de las indicadas pruebas son la causa de las secuelas por las que se reclama indemnización, pues solo son resarcibles aquellos daños que son antijurídicos y que no se tiene obligación de soportar, entre los que no se incluyen aquellos que son resultado de la evolución de la enfermedad que se padece y que hubieran surgido de igual modo aunque su diagnostico y tratamiento hubiera sido correcto. La postura contraria supondría exigir a los facultativos realizar todas las pruebas diagnósticas de múltiples enfermedades asociadas, y ello no puede ser exigible por eficacia médica. Este es el eterno dilema con el que se encuentran los Tribunales de Justicia a la hora de valorar los informes periciales de las partes en los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración en los que a tiempo pasado se plantea la duda de que hubiera sucedido si se hubieran practicado unas u otras pruebas diagnósticas. Pero como ya se ha indicado, ello solo puede considerarse contrario a la lex artis cuando los indicios de los pacientes son evidentes de la sospecha de una patología que sea necesario confirmar o descartar y, además, cuando dichas pruebas pueden arrojar sobre dicha patología claros diagnósticos, pues en caso contrario cualquier omisión de pruebas médicas sin influencia cierta en un diagnóstico supondría sin más contravenir la lex artis, y debe pensarse que la eficacia de la actuación médica se vería notablemente mermada si así se exigiera.

CUARTO .- Con relación al caso a que remite el presente enjuiciamiento, además de los informes obrantes en el expediente administrativo, se ha practicado prueba a instancia de la parte recurrente mediante la designación procesal de perito médico, emitiéndose informe por Especialista en Medicina Interna y Oncología, cuyas conclusiones se transcriben a continuación:

'Se trata de un paciente que es diagnosticado de una neoplasia de colon-sigma a los 64 años de edad y como consecuencia de un cuadro de subobstrucción / obstrucción completa intestinal. Este es el motivo de una intervención quirúrgica que pone en evidencia la neoplasia y que se sustancia con una extirpación de la misma y con una colostomía a piel. El análisis histopatológico de la pieza pone de manifiesto que no existe afectación regional ni a distancia, motivo por el que no se indica ningún tratamiento complementario.

En el momento en el que surge la situación urgente que requiere la intervención (febrero de 2010), el enfermo se encontraba en estudio por un dolor abdominal de seis meses de evolución. La intervención se realiza en el mes de febrero y en enero de 2010 se le había solicitado exploraciones complementarias ajustadas al cuadro clínico (colonoscopia y TC abdominal). Alguna de ellas no se llegó a realizar (por el ingreso debido a la obstrucción) pero en la otra ya se encontraron imágenes sugerentes de un proceso inflamatorio o neoplásico. En consecuencia, estimamos que la puesta en marcha de estas exploraciones se encontraba firmemente indicada a raíz del cuadro clínico antiguo que presentaba el enfermo.

Aún más, y como quiera que (ya se ha señalado) que el cuadro clínico venía de meses atrás, lo que no alcanzamos a comprender es como tales medidas para solicitar exploraciones complementarias diagnósticas no se habían puesto en marcha previamente. Específicamente cuando en el mes de noviembre anterior (noviembre de 2009) había tenido que acudir a urgencias por el mismo motivo, y -si bien se le realizaron análisis rutinarios- no se realizó ninguna prueba de diagnóstico por imagen, a nuestro juicio nítidamente indicada en un paciente de 64 años con dolor abdominal que requiere asistencia urgente y que dice arrastrarlo desde 5/6 meses antes.

Además, se puede sugerir como muy plausible que incluso desde el mes de septiembre anterior (septiembre de 2009) (esto es, cuatro meses antes del inicio del proceso diagnóstico ajustado al caso) el enfermo ya estaba demandando consulta médica por el mismo motivo. Y esto se deduce, precisamente, de los análisis que en esa fecha le realiza su médico. En consecuencia, no cabe ninguna duda que el cuadro clínico que venía arrastrado desde hacía meses, lo que obligaba a una cierta profundización en la búsqueda dirigida hacia una posible patología intrabdominal desde el mismo momento en que solicita asistencia médica. Baste señalar lo que consta en la documentación clínica de forma clara, con fecha de enero de 2010: 'En los últimos 6 meses episodios de dolor en hipogastrio, agudos, autolimitados, y cambio del ritmo intestinal'.

De acuerdo con la prueba pericial solicitada, pensamos que el diagnóstico de la neoplasia de colon-sigma hubiera podido realizarse con anterioridad al momento en el que se hizo (y además de una forma programada y no urgente) si se hubieran agotado las posibilidades diagnósticas en un enfermo de estas características.

Específicamente, consideramos que se perdió la oportunidad de realizar alguna prueba de diagnóstico por imagen (que supuestamente hubiera podido poner en evidencia alteraciones que requerirían estudio posterior) en la visita al servicio de urgencias del mes de noviembre de 2009, dos meses antes de la asistencia médica en la que ya comienza el proceso diagnóstico correctamente dirigido. No es posible de forma categórica señalar que en dichas pruebas se hubieran encontrado signos de anomalías significativas, pero -como queda dicho- pensamos que se encontraban indicadas.

El problema adicional que se ha de valorar es si dicho retraso en la puesta en marcha de un proceso de diagnóstico más adecuado en tiempo y forma al caso, pudo restar posibilidades de curación o supervivencia al paciente. En este sentido, y aunque en cada caso particular no cabe ser dogmático, es una situación bien conocida en el tratamiento de los tumores en general que el diagnóstico más temprano se acompaña de mayores posibilidades de curación.

También es conocido que en la historia natural de las neoplasias de intestino grueso, el pronóstico inmediato y las complicaciones son mayores cuando la intervención tiene lugar con carácter urgente (como es el caso que nos ocupa, que debe ser intervenido por una obstrucción intestinal) que cuando se interviene de forma programada.

Por tanto, lo que sí parece posible señalar es que:

- Un diagnóstico más precoz hubiera podido evitar la cirugía de urgencia motivada por una complicación del cáncer de colon- sigma (la obstrucción), y -posiblemente- se hubiera podido hacer una intervención programada.

- Como consecuencia de lo anterior, es lógico deducir que la cirugía programada hubiera podido ser distinta a la realizada de forma urgente. Específicamente, cuando una neoplasia de colon-sigma se opera de forma programada, lo más probable es que se pueda realizar una resección de la tumoración con anastomosis término-terminal, sin necesidad de realizar una colostomía.

- Y como consecuencia de lo anterior, es obligado deducir que si las cosas se hubieran desarrollado de esta manera, la segunda intervención para reconstrucción del tránsito intestinal no se hubiera producido'.

Por la codemandada 'QBE Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España' se aporta informe pericial de Especialista en Cirugía General, cuyas conclusiones son:

'1.- La asistencia prestada inicialmente en el servicio de urgencias el 10 de Noviembre de 2010 se ajusta perfectamente al objetivo por estos servicios que es el diagnóstico y tratamiento de patología con indicación urgente, no existiendo datos concluyentes en este caso que obligasen a realizar otros estudios con carácter urgente.

2.- Las consultas realizadas con posterioridad también se ajustan a los procedimientos habituales con acertada presunción diagnóstica e indicación de las pruebas complementarias adecuadas con carácter prioritario.

3.- El posterior episodio de atención urgente en Febrero de 2010 es realizada con una adecuada diligencia que permite el diagnóstico rápido de la patología urgente que presenta el paciente y la aplicación sin demora del tratamiento para la misma.

4.- El procedimiento quirúrgico realizado es el adecuado para el diagnóstico del paciente, existiendo el correspondiente consentimiento para el mismo y no presentándose complicaciones durante su realización y evolución posterior.

5.- El seguimiento posterior es también el adecuado para estos casos, con la correspondiente evaluación oncológica y estudios previos a la segunda intervención.

6.- La complicación que se presenta tras el estudio colonoscópico es correctamente diagnosticada por el servicio de urgencias procediéndose al tratamiento adecuado que permite la solución de la misma sin posteriores complicaciones.

7.- Por último, tras realizarse la segunda intervención indicada sin complicaciones, el paciente evoluciona satisfactoriamente sin evidencia de secuelas o mala evolución de su patología de base atribuibles a una incorrecta asistencia médica durante todo su proceso.

Por la documentación examinada podemos establecer que la atención prestada al paciente D. Jacobo en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid fue acorde a la Lex Artis ad Hoc'.

QUINTO .- En el presente recurso, de la narración fáctica y la fundamentación jurídica de la demanda se desprende claramente la imputación al servicio público sanitario de una mala praxis por pérdida de oportunidad, al no haberse evitado el resultado lesivo mediante un diagnóstico temprano y correcto que hubiera llevado a un tempestivo y adecuado tratamiento médico, por lo que conviene citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Enero y de 3 de Diciembre de 2.012 , en las que, remitiéndose a la de 27 Septiembre de 2.011 , se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2.008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

En el caso que nos ocupa, los términos de la demanda centran el objeto de enjuiciamiento en determinar si con anterioridad al mes de Febrero de 2.010 en que fue intervenido de urgencia tras consulta en Enero anterior, los servicios públicos sanitarios perdieron la oportunidad de diagnosticar y tratar a D. Jacobo de la grave enfermedad de la que luego fue operado con las consecuencias descritas en los informes periciales reseñados, siendo de advertir que en los autos nada se dice ni acredita con relación a la causa de su fallecimiento el 24 de Agosto de 2.012, acaecido con posterioridad al momento de formalización de la demanda. En definitiva, se trata de establecer si en la asistencia dispensada al paciente en el Servicio de Urgencias del 'Hospital Universitario Puerta de Hierro' de Majadahonda en Noviembre de 2.009 se agotaron razonablemente las pruebas diagnósticas con relación al estado que el paciente entonces refería y teniendo en cuenta sus antecedentes médicos.

A tal fin, ha de recordarse que D. Jacobo , de 64 años de edad, tenía antecedentes de úlcera duodenal desde hacía veinte años, hernia de hiato, había sido intervenido de fistula perianal hace treinta y cinco años y era seguido en urología por nódulo prostático con dos biopsias negativas hacía tres años, y que cuando en Noviembre de 2.009 acudió al servicio de urgencias hospitalarias lo hizo por padecer dolor abdominal intermitente desde hacía cinco o seis meses, constando que en Septiembre anterior el 'PSA' (antígeno prostático específico) era al parecer irregular. En el servicio de urgencias se le efectuó exploración física y se le practicaron diversas pruebas analíticas, pautándole tratamiento farmacológico y siendo dado de alta con el diagnóstico de 'dolor abdominal inespecífico', y es en Enero de 2.010, ante la persistencia de los síntomas, cuando se dispuso la práctica de colonoscopia y TC 'con prioridad', que detectaron evidencias de lo que, tras intervención quirúrgica de urgencia, resultó finalmente ser un cáncer de colon.

Pues bien, la 'persistencia de los síntomas' ya se había manifestado por el paciente al servicio de urgencias en Noviembre de 2.009 desde hacía cinco o seis meses, de manera que se deduce más que razonable entender que las pruebas que se dispusieron en Enero de 2.010 podían haberse efectuado en Noviembre de 2.009 -en que solo se le efectuaron exploración física y pruebas analíticas, que posteriormente se revelaron insuficientes-, dados además los antecedentes médicos del paciente, por lo que es evidente que concurrió una pérdida de oportunidad de haber detectado entonces la causa que justificó la intervención quirúrgica urgente de Febrero de 2.010, con la eventual posibilidad de haber minimizado o alterado favorablemente las consecuencias producidas.

Sobre esta base, la Sala entiende que procede indemnizar a la parte recurrente por tal pérdida de oportunidad, estimando como ajustada a las circunstancias del caso la suma de 45.000 €, incluidos intereses actualizados, y sin perjuicio de los intereses procesales previstos en el artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, por lo que en tal sentido ha de estimarse parcialmente el recurso.

SEXTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas ( art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO de Dª. Delfina y D. Maximino , y revocando la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, condenamos al Servicio Madrileño de Salud, de la Comunidad de Madrid, a indemnizar a la parte recurrente en la suma de 45.000 € por responsabilidad patrimonial sanitaria, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 24.03.14, de lo que, como Secretario, certifico.