Sentencia Administrativo Nº 197/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 214/2013 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a cuatro de marzo de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO197/2015

En el recurso de apelación número 214/2013.

Es parte apelante DON Julián , representado por la procuradora Dª María Roberto Valle y defendido por la letrada Dª María José Bueno Pérez.

Es parte apeladala ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representado y defendido por el Sr. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 637/2012, de 10 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 267/2012.

La decisión judicial de primera instancia desestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Julián articuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 24 octubre 2011 - que fue confirmado, en reposición, el 2 de abril de 2012 -, que deniega la autorización de residencia temporal y trabajo inicialsolicitada por el apelante el 23 de agosto de 2011.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 637/2012, de diez de diciembre, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Julián , frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se considera conforme a derecho'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día tres de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Julián cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 637/2012, de 10 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 267/2012.

La decisión judicial de primera instancia desestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física articuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 24 octubre 2011 - que fue confirmado, en reposición, el 2 de abril de 2012 -, que deniega la autorización de residencia temporal y trabajo inicialque el Sr. Julián había solicitado el 23 de agosto de 2011:

'... Segundo.- Según la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia en la Comunidad Valenciana, al interesado le constan antecedentes penales (...) la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 del Reglamento, cuyo apartado 1, letra a) establece como supuesto de denegación el incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 64 como el contenido en su apartado 2, letra b, referido a la carencia de antecedentes penales'(24/10/2011).

'... tenía antecedentes penales en España por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, por haber sido condenado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Novelda, de fecha 22/09/2011 (...) aun constando que, al tiempo de dictarse la resolución objeto del presente recurso, había sido suspendida la pena privativa de libertad impuesta a Julián , no constan cumplidas las demás penas impuestas, ni se acredita la concurrencia de circunstancias personales del interesado, que, excepcionalmente y pese a la tenencia de antecedentes penales, permitan la concesión al mismo de la autorización solicitada' (02/04/2012).

Para el Juzgado:

'... este órgano jurisdiccional, al igual que cualquier poder público, no puede ser ajeno a episodios de violencia contra la mujer, en tanto que tales comportamientos atentan contra los derechos primarios y elementales de cualquier persona en una sociedad que ha alcanzado cierto grado de desarrollo'.

'El recurrente, refiere que es padre de menores de edad que residen en España, circunstancia que debe prevalecer frente al interés público'.

'El hecho de que quien confiere arraigo al recurrente sea, precisamente, la víctima del delito por el que ha sido condenado, justifica que deba prevalecer el interés público frente al particular'(fundamento de derecho segundo, sentencia 637/2012 ).

SEGUNDO.- El recurso de apelación incide, primero, sobre el marco normativo en relación con el que D. Julián presentó una solicitud de (a) residencia temporal y trabajo (inicial). Se trata del artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000 ,que señala como uno de los supuestos que habilitan para acceder a ese permiso el de:

'... c) Se acredite una situación de arraigo'.

El solicitante de la tutela judicial dispone de un muy importante vínculo de arraigo, de índole familiar, con el territorio español a la vista de que ( b) es padre de un menor de edad nacido en España:

'... Ha nacido el hijo, en común, con su esposa Dª Bárbara , y la concurrencia de circunstancia relevante, para autorizar, su permanencia en territorio español, se encuentra, en el nacimiento del hijo común de ambos' (página 3ª, escrito de apelación).

Esta circunstancia no fue tenida en cuenta por el órgano judicial a quoa pesar de que el ordenamiento jurídico impone su ( c) valoración en supuestos equivalentes a aquél sobre el que circunvala el recurso de apelación 214/2013:

'... el recurrente, acredita que ha cumplido las demás penas impuestas, de prohibición de acercamiento y comunicación, y ha realizado el curso de medidas alternativas a prisión'.

'... La esposa Dª Bárbara (...) renuncia a cuantas acciones civiles y penales le puedan corresponder, así como a cualquier indemnización y solicita sea anulada, ya que quiere que no haya ninguna prohibición de alejamiento respecto de su marido Julián ' (página 2ª, apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante tomó en los autos 267/2012.

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... establece como supuesto de denegación el incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 64 como el contenido en su apartado 2, letra b, referido a la carencia de antecedentes penales' (fundamento de derecho segundo, resolución del Sr. subdelegado del gobierno de 24 octubre 20 11).

a.-La razón determinante del resultado que obtiene la Subdelegación del Gobierno en Alicante se adscribe al enunciado normativo vigente en el artículo 64.2 delReal Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, a tenor del que:

'1. Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena será necesario cumplir los requisitos que se establecen en este artículo relativos a la residencia y al trabajo, respectivamente.

2. En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

a) No se encuentren irregularmente en territorio español.

b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero, asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país de origen.

e) Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal'.

Este enunciado normativo es puesto en relación con el 69.1de esta disposición reglamentaria (con el primer supuesto en él previsto):

'1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:

a) Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el artículo 64 ...'.

b.- En el recurso de apelación 214/2013, los datos básicos a tener en cuenta son los de que:

-el día 22 de septiembre de 2011el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Novelda condenó al solicitante de la tutela judicial por un:

'delito de malos tratos en el ámbito familiar en la modalidad de causar lesión no constitutiva de delito a mujer con quien está casado, en el hogar familiar, a la pena de seis meses de prisión (...) y la prohibición de aproximarse a Doña Bárbara , a una distancia inferior a 200 metros, así como a su domicilio, residencia temporal o lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dieciséis meses' (parte dispositiva de esa resolución judicial;

-el día 24 de octubre de 2011la Subdelegación del Gobierno en Alicante rechazó la solicitud de residencia inicial, por concurrir circunstancias extraordinarias de arraigo, que el 23 de agosto de ese año había pedido D. Julián . La denegación parte de que: '... al interesado le constan antecedentes penales',antecedente de hecho segundo.

Este supuesto de hecho encaja, con suficiencia, en el apartado normativo al que se atiene la resolución administrativa frente a la que se alza la vía judicial:

'b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español'( artículo 64.2, Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ).

La normativa aplicable no efectúa mención alguna a la posibilidad de valorar las circunstancias personales de arraigo (familiar, laboral y/o social)de quien pida una solicitud inicial de residencia y trabajo - a diferencia de lo que sucede en los supuestos de renovaciónde la misma y/o de residencia de larga duración-.

2.- '... Ha nacido el hijo, en común, (...) ha cumplido las demás penas impuestas (...) quiere que no haya ninguna prohibición de alejamiento respecto de su marido'(páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).

Esta circunstancia no pudo ser visualizada por parte de la Subdelegación del Gobierno dado que en el momento de tomarse la decisión de 24 octubre 2011 el hijo del Sr. Julián todavía no había nacido (en el recurso de reposición tampoco se señaló nada, a este respecto, de conformidad con las menciones alegatorias y pruebas a las que hace referencia el escrito de apelación):

'... Ha nacido el hijo, en común, con su esposa Dª Bárbara , y la concurrencia de circunstancia relevante, para autorizar, su permanencia en territorio español, se encuentra, en el nacimiento del hijo común de ambos (...) Acredito ello, con informe de los servicios médicos del embarazo, y con comparecencia de la esposa D! Bárbara , manifestando lo anteriormente expuesto, aportados con la demanda, como doc. 4 y 5' (página 3ª, escrito de apelación).

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 €, correspondiendo de este importe 375 € por honorarios de letrado y 133,75 € en concepto de derechos de procurador.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Julián contra la sentencia 637/2012, de 10 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 267/2012.

La decisión judicial de primera instancia desestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física articuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 24 octubre 2011 - que fue confirmado, en reposición, el 2 de abril de 2012 -, que deniega la autorización de residencia temporal y trabajo inicialque el Sr. Julián había solicitado el 23 de agosto de 2011.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.