Sentencia Administrativo Nº 197/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 690/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2011/0028191

Recurso de Apelación 690/2015

Recurrente: D. Leonardo

LETRADO Dña. MARIA LUISA SILLES CRISTOBAL, CL/: BRAVO MURILLO, 380,2º-IZQUIERDA, C.P.:28020 MADRID (Madrid)

Recurrido: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 197/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

En la Villa de Madrid, a 26 de abril de 2016.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 690/15ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrada doña Mª José Torres Bernardo,en nombre y representación de don Leonardo , posteriormente representado y asistido por la Letrada doña Mª Luisa Silles Cristóbal,contra la Sentencia de 13 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 24 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 661/11, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Leonardo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 13 de junio de 2011, por la que se denegó su solicitud de modificación de la situación de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo.

Ha sido parte apelada la DELEGACION DEL GOBIERNOrepresentada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de noviembre de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 661/11, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de, DON Leonardo , contra la Resolución de fecha 13 de junio de 2011 de la Delegación del Gobierno en Madrid desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de dicha Delegación, de fecha 16 de febrero de 2011 por la que se deniega la solicitud de modificación de situación de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo a favor del recurrente, y, en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO: DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIBLE ES CONFORME A DERECHO, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO. SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS.'.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes por don Leonardo ,representado y asistido por la Letrada doña Mª José Torres Bernardo, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 20 de abril de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Leonardo recurre en apelación la sentencia, de fecha 13 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el procedimiento Abreviado nº 661/2011. La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 13 de junio de 2011, por la que se denegó su solicitud de modificación de la situación de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo.

SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto:

'CUARTO.- El objeto del pleito consiste en comprobar la correcta aplicación de la causa de denegación de la renovación del art. 53.1.i) RD 2393/2004 a la que se remite el art. 54.9. Tal causa se refiere a la existencia de informe gubernativo desfavorable.

Hay que comenzar señalando que tal causa no puede confundirse con la del apartado a), la existencia de antecedentes penales (que en este caso no concurren). Se trata de supuestos distintos no identificables, habiéndose pronunciado el TS acerca de la legalidad de la causa del apartado i) admitiéndola.

La STS de 10-1-2007 , en relación a la legalidad del apartado i), que rechaza, señala que 'Reiteramos ahora lo que expusimos en la Sentencia dictada en el recurso 40/2005 , de 9 de los corrientes; 'Asimismo aquí asiste razón al Abogado del Estado, pues ni estamos ante un informe vinculante ni ante un dictamen que no pueda ser contradicho. Como todo informe que limita intereses legítimos habrá de estar motivado conforme a lo establecido en el art. 54 de la LRJAPAC y, concretamente en el ámbito de los derechos y libertades de los Extranjeros en España, de acuerdo con el art. 20.2 de la LODYLE La autoridad gubernativa que emita el susodicho informe negativo habrá de explicitar las razones en que se apoya pues no basta una conclusión negativa sino que debe argumentarse mediante la exposición razonada de los motivos que conducen al resultado desfavorable.

De no respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, a su vista podrán interponerse los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales. Corresponderá, por tanto, a la jurisdicción contencioso administrativa dilucidar si la administración ha ejercitado o no correctamente las potestades establecidas en el Reglamento. Pero, de entrada, no cabe limitarla en su ejercicio. Será, con ocasión de la eventual impugnación de la denegación de las autorizaciones de trabajo y residencia pretendida donde podrá alegarse, y, en su caso probar, lo pertinente para desvirtuar el contenido del informe negativo'.

QUINTO.- Es claro, por tanto, que no es una causa que opere automáticamente ni vincula sin más al órgano que resuelve. Se trata de una circunstancia que se ha de valorar pero que sí permite la denegación cuando justifique la misma.

En el presente caso, ha de decirse que el informe, si bien refiere a 1 detención por delito, no se limita a hacer constar la existencia de meros antecedentes policiales. Así, resulta del expediente que el actor ha sido condenado por malos tratos físicos en el ámbito familiar por sentencia 26/4/2010 del Juzgado de lo Penal 2 de Móstoles a 6 meses de prisión, un año de privación de tenencia de armas, un año y 6 meses de prohibición de acercarse a la víctima. Se trata de una infracción penal confirmada en sentencia judicial por lo que se ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Es claro que existe un comportamiento delictivo y desde luego antisocial, por lo que el informe desfavorable está justificado y frente a él, el actor no desvirtúa tales circunstancias'.

TERCERO.- D. Leonardo interesa la revocación de la sentencia de instancia y que, en su lugar, se declare la concesión del permiso solicitado.

La parte apelante sostiene que no han sido valoradas sus circunstancias personales, a pesar de lo establecido en el art. 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el art. 54.9 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Así, entiende que, al encontrarnos ante un supuesto de renovación de la autorización de residencia y trabajo, ' la reseñada normativa permite en el caso de existir antecedentes penales valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto'. Considera, al propio tiempo, que concurre falta de motivación en la decisión administrativa, pues no se ha aportado certificado de antecedentes penales a los efectos de acreditar la existencia y firmeza de la misma y conocer la gravedad de los hechos imputados al recurrente que puedan revelar un comportamiento delictivo o antisocial. Por último, entiende la parte apelante que no se han valorado debidamente el resto de circunstancias personales y familiares, como su residencia legal en España, que sus hermanas también la tuvieran y que aquél tuviera 9 meses y 14 días cotizados a la Tesorería General de la Seguridad Social.

CUARTO.- El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación, considerando ajustada a Derecho la sentencia pronunciada en la instancia.

QUINTO.- No cabe acoger ninguno de los argumentos contenidos en el recurso de apelación para cuestionar la validez jurídica de la sentencia de primera instancia.

Así, contextualizando el debate, debemos recordar que estamos en presencia de una solicitud de modificación de la autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo y que, ratione temporis, resulta aplicable el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. De tal modo que la normativa jurídica que delimita los términos del debate es, en primer lugar, el art. 98.2 del citado Real Decreto, conforme al cual ' cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar por cuenta ajena, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 54'. En segundo lugar, en virtud de esta última remisión, debe atenderse también al art. 54.9 de la norma reglamentaria aludida, que dispone: ' Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena'. Finalmente, por su relevancia para este caso, dado que ha sido la causa esgrimida por la Administración para denegar la modificación, debemos hacer mención del art. 53.1.i) del Real Decreto 2393/2004 , que establece: ' La autoridad o autoridades competentes denegarán las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: (...) i) Cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable'.

Situados en este contexto, como decimos, ninguna de las razones que aduce la parte apelante sirve para desvirtuar la ratio decidendide la sentencia de primera instancia.

Así, en primer lugar, respecto a que la Administración no haya valorado la posibilidad de conceder la autorización de residencia y trabajo solicitada a pesar de contar el extranjero con antecedentes penales, el argumento impugnatorio es incompleto. El recurso de apelación se limita a invocar de un modo genérico la posibilidad contemplada en la normativa de aplicación, pero al hacerlo olvida que la misma está reservada a los extranjeros que ' hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena'. De tal modo que, para poder valorar la infracción denunciada, debería la parte apelante haber justificado previamente que se encuentra en alguna de tales situaciones. Al no hacerlo así, no cabe acoger el motivo de impugnación alegado.

En segundo lugar, respecto a la falta de acreditación plena de los antecedentes penales y de su firmeza, la parte apelante incurre en cierta contradicción, pues si por una parte afirmaba con ocasión del motivo anterior que cabía acudir a la posibilidad de valorar su falta de incidencia en orden a la concesión de la autorización solicitada, ahora en cambio sostiene que tales antecedentes no han sido acreditados por la Administración. En todo caso, se trata, como en el caso anterior, de una alegación que no puede prosperar. El informe gubernativo previo desfavorable está basado en una condena penal completa y absolutamente identificada por referencia al Juzgado, a la sentencia condenatoria, al tipo de delito cometido y a la pena impuesta. Estaba en la disponibilidad probatoria de la parte recurrente cuestionar el contenido del informe, sin que se alegue en el recurso de apelación infracción alguna relativa a que el Juzgado haya impedido o limitado sus facultades probatorias en el sentido expuesto. De tal modo que no puede admitirse defecto alguno en la motivación de la decisión impugnada, pues la Administración ha denegado la modificación solicitada por referencia a un informe gubernativo previo desfavorable y, en cambio, la parte apelante no ha puesto en marcha los medios que tenía a su disposición para contradecir en el proceso su realidad y contenido.

Por último, respecto a las circunstancias personales y familiares que la parte apelante aduce en su recurso, entendemos que ninguna de las alegadas es de tal intensidad que sirva para enervar la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia acerca de la prevalencia del informe gubernativo previo desfavorable. Tal informe está basado en tener el extranjero antecedentes penales por un delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar por el que ha sido condenado, entre otras penas, a la de 6 meses de prisión, y no cabe entender que dicho dato quede anulado por las circunstancias aducidas en el recurso de apelación, tales como que el extranjero y sus hermanas tengan residencia legal en España o que aquél haya trabajado en nuestro país por un período cotizado de 9 meses y 14 días.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.- Siguiendo el criterio expuesto en anteriores pronunciamientos de esta Sala y Sección (por ejemplo, sentencia de 29 de junio de 2015, recurso nº 315/2015, Ponente D. ª Ana María Aparicio Mateo, Roj STSJ M 9363/2015 , FJ 6), no ha lugar a imponer las costas causadas, en atención a la materia controvertida y a la actuación profesional desarrollada en la presente instancia ( art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación nº 690/2015, interpuesto por D. Leonardo contra la sentencia, de fecha 13 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el procedimiento Abreviado nº 661/2011, confirmamos esta resolución y desestimamos el resto de peticiones de la parte apelante. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.