Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 197/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 22/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 197/2022

Fecha de sentencia: 17/02/2022

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 22/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/11/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Procedencia: MINISTERIO JUSTICIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: MMC

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 22/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 197/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

Dª. María del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

D. José Luis Requero Ibáñez

En Madrid, a 17 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo nº 22/2021 interpuesto por don Doroteo, Fiscal en ejercicio, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María José Bueno Ramírez, contra el Real Decreto 1091/2020, de 9 de diciembre, por el que se resuelve concurso de traslado para la cobertura de plazas vacantes en el Ministerio Fiscal, (publicada en el B.O.E. número 322 de 10 de diciembre de 2020), y en cuyo apartado segundo se efectúa nombramiento de Fiscal de acuerdo con artículo 355 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la Fiscalía de Área de Santiago de Compostela a favor de Dª Ramona.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra el Real Decreto 1091/2020, de 9 de diciembre, por el que se resuelve concurso de traslado para la cobertura de plazas vacantes en el Ministerio Fiscal, (publicada en el B.O.E. número 322 de 10 de diciembre de 2020), y en cuyo apartado segundo se efectúa nombramiento de Fiscal de acuerdo con artículo 355 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la Fiscalía de Área de Santiago de Compostela a favor de Dª Ramona.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda se solicita que se dicte sentencia por la que ' estimando el presente recurso, se declare :

1)La anulación del apartado segundo del Real Decreto 1091/2020, de 9 de diciembre, por el que se resuelve concurso de traslado para la cobertura de plazas vacantes en el Ministerio Fiscal en el que se nombra a Dª Ramona de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 355 de Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de julio destino de Fiscal en Fiscalía de Área de Santiago, al no ser ajustado a Derecho.

2)Que se reconozca el nombramiento a favor del demandante D. Doroteo de la plaza de Fiscal en la Fiscalía de Área de Santiago de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 355 de Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de julio de1985.

3)El efecto retroactivo de dicho nombramiento en favor del demandante desde el 10 de diciembre de 2020, fecha de la publicación en el B.O.E. de la resolución del concurso.

4)El abono al demandante de los atrasos del complemento que corresponde con la plaza de segunda categoría reclamada correspondientes al periodo transcurrido desde la resolución del concurso.

5)La expresa condena en costas a la Administración demandada. '

TERCERO.-Conferido traslado de la demanda al Abogado del Estado, se presentó escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica desestime este recurso con los demás pronunciamientos legales.

CUARTO.-No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, quedó por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2021 el pleito concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO.-Mediante providencia de 24 de septiembre de 2021 se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo y señaló para la votación y fallo el día 10 de noviembre de 2021.

SEXTO.- El día 10 de noviembre de 2021 se dictó providencia dejando sin efecto el señalamiento y acordado emplazar a la interesada doña Ramona, para que pudiera comparecer y contestar a la demanda.

SÉPTIMO.- Realizado el emplazamiento con fecha 22 de enero de 2022 y no habiendo comparecido la Sra. Ramona, con fecha 2 de febrero se acordó señalar nuevamente para votación y fallo el día 15 de febrero de 2022, fecha en la que tuvo lugar dicho acto.

Con fecha 16 de febrero fue entregada la sentencia por el Magistrado ponente para su firma.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el Real Decreto 1091/2020, de 9 de diciembre, por el que se resuelve concurso de traslado para la cobertura de plazas vacantes en el Ministerio Fiscal convocado por Orden JUS/969/2020, de 13 de octubre.

El recurrente, Fiscal con destino en la Fiscalía de Área de Vigo, con categoría segunda, pero ocupando plaza de tercera categoría ('Abogado Fiscal'), había presentado solicitud de participación optando, entre otras plazas de segunda categoría, a la Fiscalía de Área de Santiago de Compostela, que aparece identificada en su instancia, en el puesto 2 de preferencia, como 'FISCALIA DE AREA DE SANTIAGO-FISCAL'.

Se cuestiona la adjudicación en favor de doña Ramona de un puesto de Fiscal de la Fiscalía de Área de Santiago de Compostela, que se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y que lo fue como vacante a resultas.

Se ejercita una pretensión de plena jurisdicción que persigue (i) la anulación del Real Decreto impugnado; (ii) el reconocimiento de su derecho al nombramiento con efecto retroactivo al 10 de diciembre de 2020, que fue la fecha de publicación del Real Decreto impugnado; (iii) el reconocimiento del derecho a que se le abonen los atrasos del complemento que corresponde a la plaza reclamada y correspondientes al período transcurrido desde la resolución del concurso.

En apoyo de tal pretensión la parte aduce los motivos de nulidad que analizamos a continuación.

SEGUNDO.- Se alega en primer término la nulidad de pleno Derecho de acto impugnado por concurrir la causa del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas LPACAP), en relación con los artículos 14 y 23 de la Constitución Española (principio de igualad) y 24 de la Constitución Española (no indefensión). Se sustenta en que la no adjudicación de la plaza, respecto de la que aduce tener mejor derecho, le ha impedido participar en el concurso de manera injustificada.

Lo que se viene a denunciar es que la Administración no ha tomado en consideración su instancia por el hecho de haberla presentado, no electrónicamente, sino por modelo tradicional consistente en el empleo de la solicitud del anexo III de la Orden de convocatoria, ello a pesar de que la Fiscalía tuvo verdadero conocimiento de su existencia, de su real intención de participar, y de que no le fue concedido plazo de subsanación si apreció la existencia de defecto formal, ello incluso después de haberlo solicitado e, incluso, de haber pedido la suspensión de la resolución del concurso a tal efecto. Concreta esto último poniendo de manifiesto, con apoyo documental específico, que impugnó la propuesta de resolución del concurso que le fue remitida por correo electrónico y que ha recurrido en reposición administrativa su inadmisión sin que se haya dictado resolución expresa. Considera que el rechazo expreso de sus alegaciones se encuentra en la resolución del concurso con el Real Decreto impugnado, donde no se ha tomado en consideración su solicitud.

La problemática que subyace en este planteamiento responde a que la Orden JUS/969/2020, de 13 de octubre, por la que se convoca concurso de traslados para la cobertura de plazas en el Ministerio Fiscal, disponía que '1. Los Fiscales que participen en el presente concurso de traslados, cumplimentarán su solicitud por vía electrónica con carácter obligatorio, a través del asistente de inscripción, al que podrán acceder a través de la intranet del Ministerio Fiscal: . ... 2. Con carácter excepcional, solo aquellos solicitantes que no pudieran acceder a la intranet del Ministerio Fiscal por encontrarse en situación de servicios especiales o excedencia voluntaria podrán cumplimentar su solicitud por el medio tradicional, utilizando a tal efecto el modelo que figura en el anexo III de esta Orden y que se dirigirá a la Dirección General para el Servicio Público de Justicia del Ministerio de Justicia.'.

Alega que en el momento de la convocatoria (BOE de 16 de octubre de 2020) no se podía acceder a la intranet del Ministerio Fiscal sin estar conectado con el ordenador profesional y además en el despacho profesional. Además, considera que deben tenerse en cuenta las especiales circunstancias de ese año por la situación de la pandemia ya que, de otro modo, se le impediría injustamente participar en un concurso ordinario de traslados. En todo caso, aduce que se encontraba oficialmente de vacaciones durante todo el plazo habilitado para presentar la solicitud de concurso por lo que le resultaba imposible cumplimentar la solicitud por vía electrónica salvo que se le exigiese desplazarse personalmente y en vacaciones a la Fiscalía de Vigo -lugar de destino- y así conectarse a la red interna en su despacho.

Resalta en este punto que la imposibilidad de acceso a la intranet desde cualquier ordenador supone un incumplimiento de las previsiones contenidas en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, cuya disposición transitoria 4ª modifica la disposición adicional cuarta de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, que queda con la siguiente redacción:

'Disposición adicional quinta. Dotación de medios e instrumentos electrónicos y sistemas de información.

Las Administraciones competentes en materia de Justicia dotarán a todos los órganos, oficinas judiciales y fiscalías de los medios e instrumentos electrónicos y de los sistemas de información necesarios y suficientes para poder desarrollar su función eficientemente. Estos sistemas serán plenamente accesibles y operativos sin necesidad de que los usuarios se encuentren físicamente en las sedes de sus respectivos órganos, oficinas o fiscalías, con respeto a las políticas internas que garanticen el derecho a la desconexión digital recogido en el artículo 14.j.bis y en el artículo 88 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Asimismo, formarán a los integrantes de los mismos en el uso y utilización de dichos medios e instrumentos.'.

Junto a ello alega que el conocimiento expreso de la participación en el concurso estaba asegurado, cualquiera que fuese el medio de solicitud empleado, porque la base 5ª de la convocatoria contemplaba la obligación de comunicar tal circunstancia -la participación- a todos los Fiscales Jefes respectivos y la obligación de éstos de remitir relación de los participantes a la Inspección Fiscal de la Fiscalía General del Estado. La coexistencia de ambos sistemas, que asegura la recepción y conocimiento de las solicitudes, debe permitir la subsanación del error que pudiera llegar a apreciarse por el empleo de uno u otro medio de presentación de solicitudes.

Frente a ello, la contestación a la demanda opone que la solicitud presentada en la forma tradicional vulnera las bases de la convocatoria, que son la 'ley del concurso' según doctrina de esta Sala que cita y trascribe, que contemplan su uso 'solo y exclusivamente para situaciones de servicios especiales y excedencia voluntaria que no concurrían en la persona del recurrente al encontrarse en servicio activo. Además, alega que la instancia fue presentada en forma extemporánea al haberlo sido el mismo día de la publicación de la convocatoria en el BOE -16 de octubre de 2020- cuando las bases fijaban un plazo de 10 días naturales a contar 'desde el siguiente a la publicación'. Niega tanto la coexistencia de dos sistemas de presentación como la posibilidad de subsanación del defecto de presentación en forma incorrecta.

TERCERO.- Es un hecho cierto el relativo a la forma de presentación de la solicitud en el concurso por parte de quien hoy es recurrente -instancia escrita incorporada en anexo de la Orden de convocatoria-, como también lo es el hecho de que no se encontraba en ninguna de las dos situaciones -servicios especiales o excedencia voluntaria- que contemplaba la misma base 5ª de la convocatoria para utilizar el medio excepcional de modelo tradicional empleado y no el régimen general de solicitud electrónica.

Nada se alega por la Administración sobre la imposibilidad de cumplimentar electrónicamente la instancia por la situación de pandemia y la exclusiva posibilidad de acceder a la aplicación correspondiente de la intranet desde el puesto de trabajo, ni tampoco sobre la incidencia que la situación de vacaciones pudiera tener en las exigencias de las bases de la convocatoria a aplicar en esa situación de pandemia.

Estas circunstancias son relevantes si tenemos en cuenta el contenido de la disposición adicional 5ª de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, en la redacción que le dio la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (BOE de 19 de octubre de 2020), y en vigor desde el siguiente día 20 de octubre.

La relevancia de ello es evidente porque si no había posibilidad previa de acceso a la intranet desde fuera del lugar de trabajo, como parece y no se alega ni se discute, no cabe duda de que la propia reforma y sus fechas dejan claro que los nuevos sistemas de acceso en remoto no estaban disponibles al momento de la publicación de la convocatoria y, por tanto, al momento de presentación de solicitudes.

Junto a lo dicho debe tomarse en consideración que las bases de la convocatoria no contemplaban expresamente la posibilidad de exclusión del proceso selectivo por el uso inadecuado del sistema de presentación de la solicitud. Esa posibilidad tampoco está contemplada en la regulación de los concursos que hace el artículo 36.5 del EOMF, norma que tampoco impone la obligación de presentar las solicitudes en forma electrónica, y, por tanto, no puede ser admitida para limitar los derechos estatutarios de carrera.

En estas circunstancias no puede admitirse la decisión de no tomar en consideración la solicitud del recurrente que, como se ha dicho, lo que hizo fue simplemente utilizar un sistema de presentación de solicitud que no conllevaba la exclusión del proceso selectivo. Por ello debe acogerse la reclamación del recurrente, con el efecto de entender que su solicitud de participación debió ser admitida a efectos de la resolución del concurso.

A esa conclusión no puede oponerse con éxito el alegato de presentación extemporánea de la solicitud puesto que no concurre esa circunstancia cuando consta claramente que no se rebasó el plazo habilitado en la convocatoria para la presentación de la solicitud. El mero hecho de presentarla el día anterior al inicio del cómputo del plazo nunca puede llevarnos a esa extemporaneidad pues el propio proceso selectivo contempla después trámites de incorporación de la solicitud que se han realizado y que son claramente indicativos de que la relevancia del día inicial no puede conllevar directamente la extemporaneidad. Así, una vez que la solicitud fue recibida dentro del plazo de los diez días concedidos para presentarla, el solicitante comunicó dentro de ese plazo su solicitud al Fiscal Jefe de área correspondiente y éste, también dentro de ese plazo, la remitió a la Inspección Fiscal de la Fiscalía General del Estado. Estos trámites se contemplan en la base 5ª.3 de la convocatoria y en el artículo 8 del vigente Real Decreto 545/1983, de 9 de febrero, por el que se desarrollan determinadas normas del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal que, en realidad, solo contempla esta vía orgánica para la presentación de las solicitudes.

CUARTO.- Alcanzada la anterior conclusión, que su solicitud fue indebidamente excluida del concurso y que tenía derecho a que fuese tomada en consideración, deberemos analizar cuál sería el efecto de tal declaración.

Tal cuestión está directamente relacionada con el segundo vicio de nulidad que se alega en la demanda al amparo del artículo 48 de las LPACAP, en relación con la base 4ª.2 de la convocatoria, en relación con los artículos 36 y 51 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF).

Para su desarrollo se afirma que se adjudica como vacante a resultas una plaza de segunda categoría, incluida por el artículo 355 bis a quien tiene peor puesto en el escalafón de la categoría, lo cual representa una vulneración de la regla de adjudicación por antigüedad de escalafón y de su derecho a la promoción profesional dentro de la carrera funcionarial regulada en el EOMF. Se trata de la plaza identificada en el apartado segundo del impugnado Real Decreto 1091/2020, de 9 de diciembre, y que es la siguiente:

Lo que realmente se discute por el recurrente es la adjudicación de este puesto a resultas a una compañera con peor puesto en el escalafón en contra de la expresa previsión del artículo 36 del EOMF pues dispone que 'Los demás destinos fiscales se proveerán mediante concurso entre funcionarios de la categoría, atendiendo al mejor puesto escalafonal'.

Alega que esa plaza fue incorporada al concurso por la previsión establecida en el párrafo segundo la base 4ª.2 ('Los destinos vacantes e incorporados en concepto de resultas podrían incluir plazas a adjudicar de acuerdo con el artículo 355.bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial.') y que debe entenderse solicitada puesto que el párrafo primero de esta misma base dispone que 'Con la sola solicitud del destino se entienden solicitadas todas los vacantes iniciales o vacantes a resultas del mismo órgano y tipo de puesto. Se considera órgano, a estos efectos, la correspondiente Fiscalía de Comunidad Autónoma, Fiscalía Provincial, Fiscalía de Área y Sección Territorial. Se entiende por tipo de puesto el de Teniente Fiscal, Fiscal y Abogado Fiscal.'

Nada se alega sobre este vicio en el escrito de contestación a la demanda.

En el expediente administrativo obra un informe emitido el día 15 de febrero de 2021 por la Subdirección General de Colaboración Institucional para el Servicio Público de Justicia que hace indicación de lo siguiente: (i) que la plaza ofertada en el apartado II del Anexo I del concurso fue adjudicada a don Alejandro, que optó a ella en el concurso resuelto por el acto impugnado; (ii) que la plaza de Fiscal de Área de Santiago de Compostela por éste desempeñada, en su día adjudicada por la vía del artículo 355 bis de la LOPJ y por Real Decreto 753/2017, quedó incorporada al proceso de provisión a resultas; (iii) que esta plaza fue adjudicada a doña Ramona por la vía del artículo 355 bis de la LOPJ.

Estos datos se corresponden claramente con el contenido del acto impugnado pues en su apartado primero se incluye la adjudicación del puesto ofertado al Sr. Alejandro, y en el segundo la adjudicación del puesto a resultas vía 355 bis de la LOPJ en favor de la Sra. Ramona.

Nuevamente ha de ser acogido el planteamiento del recurrente puesto que una vez vacante la plaza que ocupaba el Sr. Alejandro por nombramiento realizado al amparo del artículo 355 bis de la LOPJ por Real Decreto 735/2017, de 21 de julio, e incorporada a resultas en el concurso, resulta evidente que su adjudicación debía ser realizada en función de la mayor antigüedad de escalafón, y no ha sido negado por la Administración demandada el derecho preferente que alega el Sr. Doroteo sobre la Sra. Ramona que resultó adjudicataria. En todo caso, en el BOE de 23 de marzo de 2021 se incluye la Resolución de 16 de marzo de 2021, de la Dirección General para el Servicio Público de Justicia, por la que se publica el Escalafón General de la Carrera Fiscal, cerrado a 15 de marzo de 2021, donde el recurrente, Sr. Doroteo aparece con el número NUM000, y la adjudicataria inicial, la Sra. Ramona figura con el número NUM001.

A ello hay que unir que nada en contra ha alegado la adjudicataria inicial de la plaza que ha sido debidamente emplazada para su personación en el presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la plena estimación del presente recurso llegando a la anulación del acto impugnado y a la declaración del derecho de don Doroteo a ser valorada su solicitud de participación en el concurso convocado por Orden/JUS/969/2020, de 13 de octubre, ello con el efecto de (i) declarar su mejor derecho al puesto de trabajo de Fiscal de la Fiscalía de Área de Santiago de Compostela que fue incluido a resultas tras la adjudicación realizada en favor de don Alejandro del puesto de segunda categoría ofertado en el apartado II del Anexo I (Fiscal de la Fiscalía de Área de Santiago de Compostela); (ii) declarar que ese mejor derecho conlleva su nombramiento de Fiscal para esa plaza de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 355 bis de la LOPJ y con efectos desde el 10 de diciembre de 2020, que fue la fecha de publicación del Real Decreto impugnado; (ii) declarar el derecho a que se le abonen los atrasos del complemento que corresponde a la plaza ahora adjudicada y correspondientes al período transcurrido desde la indicada fecha.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, al desestimar el recurso en todas sus pretensiones, se hace imposición de costas a la Administración demandada, cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la de cuatro mil (4.000) euros, ello en aplicación de la facultad que nos otorga el artículo 139.4 de esa norma legal y tomando en consideración los criterios que venimos aplicando en función de la naturaleza y entidad del recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- ESTIMARel recurso contencioso administrativo núm. 22/2021, interpuesto por la representación procesal de don Doroteo contra el Real Decreto 1091/2020, de 9 de diciembre, por el que se resuelve concurso de traslado para la cobertura de plazas vacantes en el Ministerio Fiscal, (publicada en el B.O.E. número 322 de 10 de diciembre de 2020), anulando dicha resolución y declarando su mejor derecho al puesto de trabajo de Fiscal de la Fiscalía de Área de Santiago de Compostela que fue incluido en el concurso a resultas y tras la adjudicación realizada en favor de don Alejandro del puesto de segunda categoría ofertado en el apartado II del Anexo I (Fiscal de la Fiscalía de Área de Santiago de Compostela); así mismo, declaramos que ese mejor derecho conlleva (a) su nombramiento de Fiscal para esa plaza de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 355 bis de la LOPJ y con efectos desde el 10 de diciembre de 2020, que fue la fecha de publicación del Real Decreto impugnado, y (b) el derecho a que se le abonen los atrasos del complemento que corresponde a la plaza ahora adjudicada y correspondientes al período transcurrido desde la indicada fecha.

2.- IMPONERlas costas a la Administración en los términos previstos en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

El magistrado Excmo. Sr. Don Luis María Díez-Picazo Giménez deliberó y votó en Sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente.