Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 197/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 774/2020 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 774/2020

SENTENCIA NÚMERO 197/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 110/2020, de 21 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 258/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 14 de febrero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de 3 años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Son parte:

- Apelante: Victorino, representado por el Procurador D. Enrique Alfonso Masip y dirigido por la letrada Dª. María Ángeles Iglesias Álvarez.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Victorino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso interpuesto y revocando la sentencia recurrida.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado para que en el plazo de quince días se formalice la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/03/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Victorino, nacional de Senegal, recurre en apelación la sentencia nº 110/2020, de 21 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 258/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 14 de febrero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de 3 años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

La resolución administrativa recurrida plasmó que el interesado había entrado en espacio Schengen ilegalmente, sin pasaporte, habiendo permanecido de manera irregular, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que la habilitara para permanecer legalmente en España.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras dejar constancia de los argumentos del demandante, en relación con la ausencia de motivación de la sanción y que no era proporcionada por circunstancias concurrentes, desestimó el recurso con lo que razonó el FJ 2º, del tenor que sigue:

Ya en cuanto a la motivación, del e.a se desprende que la administración impone esa sanción por las circunstancias concurrentes de carencia de arraigo personal y social, ausencia de medios económicos y falta de familia en España, desconocimiento de cuando y como se accede a territorio nacional, desconocimiento de medios de vida, etc...

A partir de lo anterior y a propósito de la proporcionalidad o no de la sanción impuesta, conviene traer a colación la consolidada doctrina del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que se enuncia entre otras en Sentencia de 21 de julio de 2010 en la que se dispone a modo de conclusión que:

'(...) A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.»'

Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007), el hallarse además indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007), constar una previa prohibición de entrada ( STS 4-10-2007), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2- 2007), etc.

A su vez, en Sentencia de fecha 30.11.2009, en el Recurso 540-2008, Sentencia 759-2009, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco, Sección 1ª, tras exponer la anterior doctrina y en un supuesto en la que el extranjero no estaba indocumentado indica: 'en el presente caso, en efecto, la situación reflejada en el conjunto de las actuaciones permite vislumbrar esa total falta de arraigo familiar económico y social que hace inconsistente y huera de sentido la imposición de una leve sanción pecuniaria legitimando la permanencia ilegal en quien no desvirtúa racionalmente haber entrado en España al margen del régimen legal de autorización de entrada que incluso según el expediente podría haber dado ya lugar a una orden de devolución de 14-11-06 folios 6,7 y 9 y estar documentado con un pasaporte sin sellos de entrada. Ello se dice cuando al margen de una copia de contrato de arrendamiento aportado sin dato fehaciente alguno no puede darse por acreditado ni garantizado que cuente con un domicilio conocido y estable ni con empadronamiento ni con medios de vida o actividad laboral alguna.

La Sentencia de instancia no se detiene particularmente en tales aspectos ya puestos de relieve en vía administrativa y en la instancia y se centra en la exclusiva faceta de contar el interesado con un documento formal de identificación, lo que no contempla la totalidad de la situación que para dar lugar a la expulsión no tiene por qué ser reveladora de negativos antecedentes o actitudes culpabilizadoras de la conducta social y si tan solo de una voluntad de permanencia contraria a la ley acompañada de rasgos particulares en cuanto al modo de acceso y de la permanencia en los aspectos de la perspectiva personal familiar y social del interesado que la hagan especialmente antijurídica.

Por ello, de conformidad con el criterio interpretativo jurisprudencial señalado en cuanto a la determinación de la afección a la finalidad perseguida por el régimen sancionador en materia de extranjería y por la regulación de los flujos migratorios, las circunstancias expuestas determinan que el tipo infractor previsto en el artículo 53 a de la LO 4.2000 en relación con el artículo 57.1 de la misma LO posibilite la medida sancionadora de expulsión'.

Aplicando este criterio jurisprudencial y valorando el resultado de la actividad probatoria en el proceso, debe concluirse que la resolución administrativa es ajustada a derecho: nada se acredita sobre arraigo familiar o personal por vínculos para con terceras personas; no se acredita unidad de convivencia familiar; No se acreditan medios de vida para el actor o intereses económicos sociales o de otra índole.

En definitiva, sin ánimo de ser reiterativos, y en cuanto que en el expediente administrativo aparecía motivada la expulsión procede entender que la sanción de expulsión es acorde a ese conjunto de elementos conforme al principio general que se desprende de la doctrina jurisprudencial indicada que pretende alcanzar una migración ordenada y que no es sino manifestación del necesario cumplimiento por España de los compromisos internacionales asumidos derivados de su integración en el denominado Espacio Schengen.

A mayor abundamiento, debe significarse también el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 980/2018 de 12 Jun. 2018, Rec. 2958/2017, que establece, con carácter de interés casacional y sobre la cuestión sustancial suscitada en determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a LO 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional. El TS declara que, ante un supuesto de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Interpretación de los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57 LOEX. Con referencia a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011.

Pues bien, en el presente caso no se ha acreditado oportunamente la concurrencia de alguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues la parte recurrente no acredita con la debida precisión la concurrencia de alguna circunstancia que tenga encaje en las referidas excepciones > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa que se estime para revocar la sentencia apelada, que ha de entenderse para acoger las pretensiones ejercitadas en primera instancia.

1.- En la alegación primera señala que la sentencia apelada desestima el recurso principalmente con remisión a la STS 980/2018 de 12 de junio, casación 2958/2018, con remisión a lo que declaró.

2.- La alegación segunda reitera lo que el apelante trasladó, que contaba con pasaporte, identificado como número NUM000 de la República de Senegal, no ocultando su país de origen ni invocando falsa nacionalidad, y presentando a las autoridades su documentación verdadera.

3.- La alegación tercera refiere que reside en España desde octubre desde 2017, estando empadronado en el municipio de Beasain, en el domicilio que refiere, conviviendo en dicho domicilio con amistades, por lo que considera que no es cierto que careciera de domicilio o arraigo social.

4.- La alegación cuarta y última traslada que el apelante, desde la llegada, ha hecho lo posible por integrarse en el país, teniendo reconocida la asistencia sanitaria, habiendo realizado estudios con el objetivo de trabajar legalmente en territorio nacional porque su propósito era realizar los trámites necesarios en España, para obtener la residencia legal.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a los antecedentes relevantes, a la sanción que se impuso, a la STJUE de 23 de abril de 2015, para recuperar lo que en ella se razonó en los apartados 29 a 41, así como en la parte dispositiva, tras lo que se alude al principio de primacía del derecho comunitario, para enlazar con la STS del 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, para hacer consideraciones sobre la directiva 2008/115/CE, singularmente en relación con su art. 6 apartado 2 a 5, así como al art. 5, destacando que en este caso no concurren ninguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la directiva, ni alguno de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución.

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial y doctrina del TJUE; STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 ; STS de 16 de marzo de 2022 (casación 6695/2020 ), que ratifica la doctrina establecida en la STS de 17 de marzo de 2021 (casación 2870/2020 ); no procede en este caso la sanción de expulsión, sin que quepa imponer sanción de multa.

La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por el apelante confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recaída tras la STJUE de 23 de abril de 2015.

Como la Sala viene trasladando, sobre la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir las siguientes etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

>

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

> .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022 y de 9, 17, 18 y 21 de febrero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020, 5003/2020, 5952/2020, 818/2021, 5883/2020 y 8384/2019, no cabía entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

F) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20). La estancia irregular se sanciona con multa salvo que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la expulsión, con el deber de salida obligatoria en un plazo entre 7 y 30 días.

En dicha sentencia el TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020, en un asunto en el que se enjuicia la sanción de expulsión por estancia irregular de una ciudadana colombiana, sin que concurrieran circunstancias negativas, y que además tenía en tramitación la impugnación judicial de una resolución denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, asunto en el que el Juzgado planteó al TJUE, en lo que ahora importa, la siguiente cuestión prejudicial:

>

La sentencia del TJUE da respuesta a dicha cuestión partiendo de la interpretación del ordenamiento español que le proporciona el Juzgado que plantea la cuestión según la cual cuando no concurren circunstancias agravantes procede la sanción de la estancia irregular con multa que lleva aparejada la decisión de retorno y, en caso de incumplimiento, la sanción de expulsión:

> .

El TJUE da la siguiente respuesta a la cuestión prejudicial planteada:

Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva > >.

G) A partir de la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020), resulta de aplicación la doctrina establecida por STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

La STS de 16 de marzo de 2022 (Recurso 6695/2020), concluye que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20) tiene como punto de partida la interpretación del ordenamiento nacional expuesta por el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, según la cual cabe la posibilidad de imponer sucesivamente la sanción de multa con salida obligatoria y, si no se produce la salida y no se regulariza la situación la sanción de expulsión, interpretación que el Tribunal Supremo no comparte puesto que fue rechazada desde la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020) en la que se razona que la única sanción posible respecto de la infracción de estancia irregular es la expulsión.

La STS de 16 de marzo de 2022 añade que ya la STS de 21 de febrero de 2022 (Recurso 8384/2019) rechazó que la LOEX autorice la imposición de la sanción de multa acompañada de la obligación de salida obligatoria en un determinado plazo, y en caso de que se incumpla sin haber obtenido una autorización de residencia en el plazo concedido para efectuar la salida, la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador para imponer la expulsión.

En suma, concluye el TS que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20), en la medida en que se pronuncia partiendo de una interpretación del ordenamiento español errónea, no altera el estado de la cuestión, continuando vigente la jurisprudencia establecida a partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

Por ello, debemos remitirnos, como último eslabón, a la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, que tiene de interés porque se enfrenta a lo razonado y concluido en la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, que lo hace con lo que se había razonado en días previos en la STS de 21 de febrero de 2022, casación 8384/2019, cuando aún no se había dictado la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia que ratifica la doctrina jurisprudencial previa, en lo que interesa la no compatibilidad en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de la sanción de multa o expulsión.

En lo que ahora interesa, la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, establece una doctrina que la Sala va a seguir en esta resolución, porque tiene la relevancia de haber recaído teniendo presente la doctrina plasmada en la STUE de 3 de marzo de 2022, que implica ratificar la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, a la que antes nos referíamos, seguida, entre otras, por la de 27 de mayo de 2021, con las conclusiones que en ellas se llegó, a las que nos hemos referido.

Por ello, como nos remontamos a la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, debemos responder, en este caso, con las circunstancias concurrentes, para ratificar que no se dan circunstancias de agravación que justifiquen en el caso concreto la imposición de la sanción de expulsión.

En el presente caso, sin perjuicio de que la decisión de la Administración y de la sentencia apelada recayó con carácter previo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la Sala debe aplicar en este momento, debemos concluir en la ausencia de elementos negativos que conduzcan a justificar la sanción de expulsión bajo el prisma del principio de proporcionalidad, plasmado en el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Destacamos que, en este caso, la única circunstancia que podía tener cierto matiz negativo y de agravación, era no aportar inicialmente el pasaporte, pero tenemos que en el expediente se aportó con escrito suscrito por la letrada que asistió al interesado, ya el 20 de septiembre de 2018, reflejando pasaporte con vigencia de marzo de 2015 a marzo de 2020, expedido por la República de Senegal, pasaporte núm. NUM000, que se puso a disposición de la administración, sin que en el curso del expediente se pusiera ningún reparo a la documentación aportada, que pudo ser valorada por la autoridad administrativa.

Por todo ello, en conclusión, estimamos el recurso de apelación, revocamos la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial hoy vigente, debemos revocar la decisión de la Administración con la que se impuso sanción de expulsión, resolución que dejamos sin efecto; sin que quepa imponer sanción de multa.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de los pronunciamientos alcanzados y la incidencia de la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que hemos recogido, lleva a no hacer expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribuna pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 774/2020interpuesto por Victorino, nacional de Senegal, contra la sentencia nº 110/2020, de 21 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 258/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 14 de febrero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de 3 años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y revocar la resolución de 14 de febrero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno que impuso sanción de expulsión.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0774 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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