Sentencia Administrativo Nº 1970/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 16 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto nº "AP-613/2003 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, dieciséis de diciembre de dos mil cuatro.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Bellmont Mora.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. Rosario Vidal Mas.

D. Edilberto Narbón Láinez.

SENTENCIA NUM: 1970/2004

En el recurso de apelación num AP-613/2003,interpuesto como parte apelante por REPSOL, S.A. representada por el Procurador D. ANA MARIA BALLESTEROS NAVARRO y dirigida por el Letrado D. LAURA VERDUN FRAILE contra " Sentencia 86/2003, de 21.05.2003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante que desestima el recurso contra resolución presunta, por silencio administrativo, desestimatoria a su vez del recurso interpuesto ante dicho Ayunta miento con fecha 9.08.2001 contra acto denegatorio presunto, por silencio administrativo, de solicitud de concesión de licencia de actividad de Estación de Servicio en la Carretera CV-70 (antigua C-3318) Pkm.54 del Término Municipal de Benidorm-La Nucia

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE BENIDORM representada por el Procurador D. CELIA SIN SANCHEZ y dirigida por el Letrado D. JOSE LUIS MARTINEZ MORALES y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñaldo por el juzgado de lo Contencioso- Administravo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día Diecisiete de Noviembre de dos mil cuatro.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante REPSOL, S.A. interpone recurso contra Sentencia 86/2003 , de 21.05.2003 dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Alicante que desestima el recurso contra Resolución presunta, por silencio Administrativo , desestimatoria a su vez del recurso interpuesto ante dicho Ayunta miento con fecha 9.08.2001 contra acto denegatorio presunto, por silencio Administrativo, de solicitud de concesión de licencia de actividad de Estación de Servicio en la Carretera CV-70 (antigua C-3318) Pkm.54 del Término Municipal de Benidorm-La Nucia

SEGUNDO.- Para la Resolución del caso examinado son hechos relevantes de los que debemos partir:

1.- Con fecha 23.03.2000 REPSOL, S.A. solicitó licencia de actividad para "..estación de servicio, boxes de lavado , punete de lavado y tienda..", tras el traslado a los vecinos colindantes, el Arquitecto Técnico con fecha 31.03.2000 puso obstáculos al proyecto, notificado REPSOL modificó el protecto y lo presentó el 30.05.2000.

2.- Con fecha 5.06.2000 consta informe favorable del Ingeniero Técnico Industrial y con fecha 18.09.2000 vuelve a informar favorablemente el Arquitecto Técnico Ingeniero Técnico Industrial.

3.- El 10.01 2001 una Comunidad de Propietarios se opone por pretender la ubicación a 50 metros de la urbanización, estas alegaciones son informadas por el Ingeniero Técnico Industrial el 15.01.2001 en el sentido que debían desestimarse las alegaciones pues con las medidas correctoras se minimizaban los riesgos y eran suficientes.

4.- La Comisión Informativa de Urbanismo informó favorablemente el 8.02.2001.

5.- El 9.08.2001 Repsol denuncia la paralización del expediente y pide que le concedan la licencia.

TERCERO.- La empresa demandante solicita le sea concedida la licencia por "silencio Administrativo positivo" , el Juzgador "a quo" ha desestimado la demanda por entender aplicable el art. 33.4 del decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas,Insalubres , Nocivas y Peligrosas. (BOE 292/1961, de 7 Diciembre 1961) que exige denuncia de mora ante la Comisión Provincial de Actividades Calificadas y, al no haber hecho esta denuncia Repsol no puede operar a su juicio el "silencio Administrativo positivo", entendiendo que para las actividades calificadas según el Tribunal Supremo (Sala Tercera-Sección Quinta) el régimen del silencio aplicable es el del reglamento de 1961 al tener carácter de Ley Especial (24.06.1999).

Por su parte , la parte apelante sostenía en primera instancia y sostiene en la actualidad que la normativa aplicable es el art. 5 de la Ley Valenciana 3/1989, de 2 de Mayo , de Actividades Calificadas, que prevé el plazo de dos meses con silencio Administrativo positivo.

CUARTO.- El art. 33.4 del Decreto 2414/1961 , de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, establece para el silencio Administrativo "... Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos , y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio Administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento....", la Jurisprudencia del Tribunal Supremo salvo normativa autonómica considera vigente este precepto incluso despues de la entrada de la Ley 30/1992, de 26 de Diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (modificada por Ley 4/1999), de ahí que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo haya sido tajante en este punto, así en sentencia Sala Tercera sección Cuarta de 4.4.1997 "... En el referido RAM , los arts. 29 y ss. regulan el procedimiento para la concesión de licencia, previendo el art. 33,4 que transcurridos 4 meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído resolución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la anterior Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos 2 meses desde la denuncia podrá considerar otorgada la licencia por silencio Administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. De manera que , en este aspecto, no puede compartirse el criterio del Tribunal de instancia cuando, para excluir el silencio Administrativo positivo invocado, alude a la negativa de la Administración autonómica de que hubiese informado favorablemente la concesión de la licencia. Este no es un requisito para el silencio positivo de que se trata , aunque su acuerdo desfavorable tenga la virtualidad excluyente a que se ha hecho referencia. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el citado art. 33,4 RAM permite obtener la licencia por silencio Administrativo positivo cuando concurren los siguientes requisitos:

a) Que la petición esté debidamente documentada y que esté ajustada al ordenamiento jurídico.

b) Transcurso de 4 meses desde la solicitud en tales condiciones, sin que se haya notificado al interesado la correspondiente Resolución.

c) Denuncia doble de mora ante el Ayuntamiento y ante el órgano de la administración autonómica y transcurso de otros 2 meses sin que nada se decida.

d) Que la aplicación del silencio no constituya un medio para conseguir lo que prohibe el ordenamiento jurídico (S.S.T.S. 18 julio 1986, 3 marzo y 5 mayo 1987 , 23 enero y 8 octubre 1988, 19 noviembre 1990 y 4 julio 1995, entre otras).

La cita de la Sentencia del Alto Tribunal no requiere mayores interpretaciones, de todas formas, el propio Tribunal Supremo Sala Tercera Sección Quinta de 12.11.1996 ha sido tajante ante la falta de denuncia de mora "... Y no puede entenderse , como pretende la demandante, que la licencia fue ganada por silencio pues tratándose de actividades calificadas NO OPERA EL SILENCIO POSITIVO SI NO HA EXISTIDO LA DENUNCIA DE MORA prevista en el art. 33,4 del Rgto. de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. Por lo demás, es claro que en ningún caso podría haberse obtenido por silencio una licencia que resulta contraria al ordenamiento jurídico (art. 178 ,3 del T.R. de la Ley del Suelo)....".

El sistema que estableció la norma estatal es perfectamente coherente con la existencia de una "competencia compartida" donde la inactividad de una Administración no basta para entender adquirida una licencia por silencio Administrativo positivo, por el contrario , vamos a pasar a examinar el silencio Administrativo en las licencias de actividad con la normativa autonómica donde no se ha tomado en consideración "la competencia compartida" y basta la inactividad del ayuntamiento para que se pueda adquirir una licencia de actividad por silencio Administrativo positivo.

QUINTO.- El art. 5 de la Ley Valenciana 3/1989, de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas, hizo en su momento una remisión a la normativa general estatal sobre el silencio Administrativo ".. A efectos del silencio positivo, será de aplicación lo establecido en el Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo...", es decir , conscientemente dejó a un lado el sistema del silencio Administrativo del art. 33.4 del Decreto 2414/1961 que se acaba de exponer en el punto anterior y se remitió a la normativa entonces vigente con la consecuencia de que a pesar de no estar vigente el sistema del silencio Administrativo del Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, a nivel estatal sino que se rige por el art. 42 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de Diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (modificada por Ley 4/1999), en la comunidad Valenciana para las actividades calificadas continua vigente por expresa remisión de la misma.

El Real Decreto-ley 1/1986, de 14 de marzo, de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras , Fiscales y Laborales,( BOE 76/1986, de 26 Marzo 1986 Ref Boletín: 86/07901), establece el siguiente sistema:

a) Actividades contenidas en el anexo del propio Real Decreto Ley que refieren a la instalación , ampliación o traslado de industrias relacionadas con las armas y explosivos, residuos tóxicos o peligrosos, empresas de seguridad, bancos y cajas de ahorros, juegos y apuestas, transportes etc. , en estas el silencio Administrativo será negativo.

b) El resto el silencio Administrativo es positivo conforme al art. 1 del Real Decreto Ley estudiado "... Las licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de Empresas o Centros de trabajo se entenderán otorgadas por silencio administrativo positivo , sin necesidad de denuncia de mora, transcurrido el plazo de dos meses, a contar desde la fecha de presentación de la solicitud, salvo que previamente tuvieran establecido un plazo inferior..", siempre que cumpla los siguientes requisitos:

1.- Que los interesados presenten sus peticiones debidamente documentadas.

2.- Que se ajusten al ordenamiento jurídico.

Entiende la Sala que la propia Ley 3/1989 en su art. 1 no deja lugar a dudas sobre cual es la normativa aplicable en su art. 1 "... Las actividades calificadas como Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas por la legislación estatal se ajustarán, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, a las normas previstas en esta Ley, independientemente de que estén incluidas o no en el Nomenclátor que, en desarrollo de la misma, será aprobado por el Consell de la Generalitat Valenciana y que no tendrá carácter limitativo...", por tanto, la norma elegida por el Juzgador "a quo" para desestimar el recurso es inadecuada.

SEXTO.- La Sala a tenor de los Informes del Arquitecto Técnico e Ingeniero Técnico del Ayuntamiento de Benidorm entiende que los interesados han presentado sus peticiones debidamente documentadas y al ser favorables se puede afirmar que se ajustan al ordenamiento jurídico , por tanto, la parte demandante ha obtenido la licencia solicitada por "silencio Administrativo positivo", procediendo la estimación del recurso.

SEPTIMO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa, NO PROCEDE HACER imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados , concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso planteado porREPSOL, S.A. contra Sentencia 86/2003, de 21.05.2003 dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Alicante que desestima el recurso contra resolución presunta , por silencio Administrativo, desestimatoria a su vez del recurso interpuesto ante dicho Ayunta miento con fecha 9.08.2001 contra acto denegatorio presunto , por silencio administrativo, de solicitud de concesión de licencia de actividad de Estación de Servicio en la Carretera CV-70 (antigua C-3318) Pkm.54 del Término Municipal de Benidorm-La Nucia, SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA Y EN SU LUGAR SE ESTIMA EL RECURSO RECONOCIENDO EL DERECHO DE REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS , S.A. A LA OBTENCIÓN DE LA LICENCIA SOLICITADA, todo ello sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso Administrativo nº4 de Alicante, para el cumplimientoy ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico , dieciséis de diciembre de dos mil cuatro.