Sentencia Administrativo Nº 1970/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 778/2007 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

PO 778/07

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01970/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 778/07

SENTENCIA NÚM. 1970

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 778/07, interpuesto por la Procuradora Sra. Tello Sánchez, en nombre y representación de don Pedro contra resolución del Consulado General de España en Casablanca de fecha 16 de abril de 2007 sobre denegación de visado, siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia por la que se revoque el mismo, declarando el visado de estancia en nuestro país.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se llevaron a cabo las pruebas propuestas por las partes declaradas pertinentes, y no estimándose necesaria la celebración de vista y una vez evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 18.12.08, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Don Pedro , de nacionalidad española, ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución de 16 de abril de 2007 del Consulado General de España en Casablanca, mediante la que se denegó a don Gerardo , nacional de Marruecos, en visado Schengen de estancia de corta duración para turismo y visita a familiares que había solicitado el 13 de abril de 2007.

La petición fue denegada por no reunir el solicitante las condiciones establecidas en el artículo 5.1.c) en relación con el 15 del Convenio de Aplicación del Tratado de Schengen.

Se insta en la demanda que se declare la nulidad de la resolución impugnada y el derecho de don Gerardo a que se le conceda el visado solicitado, alegándose, en esencia, que el acto recurrido adolece de defecto de motivación.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Pese a que la regla general establecida en el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, parece imponer el requisito de motivación en el supuesto de autos, por cuanto que la decisión administrativa es limitativa de intereses legítimos, es lo cierto que, conforme al párrafo 5 del artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 , la denegación de visado sólo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como que, de otra parte, ninguna disposición se establece en el Real Decreto 2393/2004 respecto al deber o a la dispensa de la motivación de la resolución denegatoria del visado de estancia de corta duración.

No obstante, dado que el artículo 13.1 de la Constitución Española establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza su Título Primero en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, que el artículo 3 de la Ley Orgánica citada dispone que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en dicha Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos, y que el artículo 20 de la misma Ley Orgánica previene que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías de la legislación general sobre el procedimiento administrativo y en especial, en lo que ahora interesa, la motivación de las resoluciones, y habida cuenta también de la salvedad que en el mismo precepto se efectúa respecto del artículo 27 de la Ley Orgánica y de la aparente contradicción de estos dos artículos con el 13 de la Constitución Española y 3 de la misma Ley Orgánica , es conveniente traer a colación ahora la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivación de la denegación de un visado como el de autos, que ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa.

La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , conforme a la que "cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a «los españoles». Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, «son iguales ante la ley», y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España".

Continúa la citada sentencia del Tribunal Constitucional declarando que "a tenor del artículo 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el Título Primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los Tratados Internacionales y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del Tratado o la Ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los Tratados y la Ley, sino de las libertades «que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos, sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.".... "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los Tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo con las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles, pero dicha sentencia fue dictada con ocasión de un visado pedido por una ciudadana extranjera que ya se encontraba en territorio nacional, y con base en esa circunstancia vino a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados, no podía servir de cobertura a las resoluciones denegatorias de visado " a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro Ordenamiento Jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de «visado especial para residencia», por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de Extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas."

Sin embargo, la misma sentencia declara que "distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este ultimo supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la antigua Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y de sus nacionales.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre y 99/1985 de 30 de septiembre , entre otras. Considerando la esencial similitud entre la norma interpretada por las precitadas sentencia y el articulo 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , se ha de concluir que la doctrina es aplicable al caso litigioso y que la denegación del visado de autos no necesita estar motivada.

No obstante, ha de añadirse que la motivación no impone que el razonamiento sea exhaustivo y pormenorizado, así como que para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que se haya dado lugar a la indefensión del interesado -artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa

En el caso de autos, la resolución administrativa contiene una referencia a la persona solicitante del visado y a su clase, cita los preceptos aplicados y expresa el texto literal de la norma que establece las condiciones para la concesión. Además, el recurrente ha aportado a los autos la contestación que el Consulado dio al escrito en que doña María Angeles , hija del solicitante del visado, pedía la reconsideración de su decisión denegatoria, en la que se explicaba que el visado había sido denegado "por no cumplir el interesado con las condiciones exigidas por la normativa Schengen para la obtención del mismo, concretamente, en lo tocante a la disponibilidad de recursos propios suficientes como para garantizar su estancia en España y su posterior regreso al país de procedencia, teniendo en cuenta que no es admisible, en ningún caso, que el cumplimiento de las condiciones exigidas por la normativa vigente sean sustituidas por garantías de terceros, las cuales tendrán el valor de un mero refuerzo o complemento del expediente".

Todo ello ha sido suficiente para que el demandante y los demás interesados pudieran conocer el fundamento de la decisión administrativa y mostrar su desacuerdo en el presente recurso y proponer los medios probatorios que hayan interesado a su derecho, como ha quedado patente en los escritos presentados a lo largo del expediente administrativo y en el de interposición de este recurso, por lo que en ningún modo puede concluirse que la inicial concisión de la motivación haya ocasionado indefensión, de ahí que, al no haberse producido una disminución real y efectiva de las garantías de los interesados, la brevedad de la motivación carece, en todo caso, de virtud invalidante.

TERCERO.- Respecto a la cuestión de fondo, conviene tener en cuenta que, conforme a los artículos 5 y 15 del Convenio para la Ejecución del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Se ha de señalar, además, que la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio establece en su apartado V , relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que ello deberá efectuarse teniendo en cuenta, como preocupaciones fundamentales, la seguridad de las Partes Contratantes, la lucha contra la inmigración ilegal y otros aspectos referentes a las relaciones internacionales, siendo de significar que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo del viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

De otra parte, atendida la fecha de solicitud del visado litigioso, el régimen de su petición, tramitación y resolución es el establecido en los artículos 26 a 28 del Real Decreto 2393/2004 , conforme a los que se deberán acompañar a la solicitud del visado los documentos que acrediten: a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del período para el que se solicita la estancia; b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista; c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita; d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina; e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia, y ; f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el período de estancia máxima autorizado. Sin perjuicio de lo anterior, podrán requerirse del solicitante los documentos que acrediten: a) La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o arraigo en el país de residencia; b) La situación profesional y socioeconómica del solicitante; c) El cumplimiento de los plazos de retorno en el caso de visados concedidos con anterioridad y, de otra parte, el solicitante de visado de estancia podrá aportar en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español o extranjero residente legal obtenida con los requisitos reglamentarios, siendo suficiente dicha carta para garantizar la disposición de alojamiento en España, sin que la misma pueda suplir la acreditación por el solicitante del visado de los demás requisitos anteriormente enunciados.

Del examen del expediente administrativo y de los autos se sigue la conclusión de que don Gerardo no ha acreditado documentalmente el cumplimiento de las condiciones de fondo anteriormente citadas, ni despejado toda duda acerca del propósito del viaje, pues sus medios económicos propios son muy limitados, según resulta de los certificados de pensión aportados, que evidencian que el importe de su pensión mensual asciende a la cantidad aproximada de 1.585 dirhams; a lo que ha de añadirse que dicha conclusión no se desvirtúa por la mera circunstancia de ser propietario de un solar edificable de menos de 100 m2, ni tampoco por el saldo de su cuenta corriente porque, al no haberse aportado extracto de movimientos bancarios, no es posible conocer el origen de los fondos ni, por tanto, que el saldo que ofrece su cuenta corriente de don sea representativo de capacidad económica propia.

Aunque se aportó al expediente la carta de invitación del recurrente y de doña María Angeles , ha de señalarse que la misma únicamente cumple la función de acreditar la disposición de alojamiento en España así como que la Sala comparte la conclusión del Consulado de que la falta de prueba de que don Gerardo disponga de medios económicos suficientes para afrontar los gastos del viaje, de la estancia y del regreso, no se suple con lo declarado en el documento notarial de carta de invitación ni con la capacidad económica de sus invitantes o de otros hijos del peticionario, dado que los citados recursos económicos han de ser propios de quien solicita el visado, y ello sin perjuicio de que tampoco se acreditó que don Gerardo tuviera el suficiente arraigo en su país como para que el regreso al mismo estuviera de antemano garantizado, dado que su edad y la residencia en España de tres de sus hijos no permiten presumirlo ni se aportó al expediente reserva de billetes de transporte de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada.

En dichas circunstancias era, por tanto, obligada la denegación del visado y, no habiéndose desvirtuado en este proceso los fundamentos de la decisión administrativa impugnada, no es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo, sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de Casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.