Sentencia Administrativo Nº 1971/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1395/2003 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1971 DE 2.006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 1395/03

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS RIVERA FERNANDEZ

D. LUIS ARENAS IBAÑEZ

D. JOSE BAENA DE TENA

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En la ciudad de Málaga, a veinte de diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 1395/03, en el que son parte, de una como recurrente, D. Pedro Miguel , representado por la Procuradora Dª. Consuelo Tapia Quintana y defendido por el Letrado D. Jesús Mª. Orellana Lozano, y por la parte demandada, la Subdelegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado, en relación con la sanción de expulsión del territorio del Estado impuesta.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE BAENA DE TENA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 2 de mayo de 2003, dictada en el expediente 313/2003, en relación con la sanción de expulsión del territorio del Estado.

SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. La Administración demandada acordó la sanción de expulsión del recurrente del territorio del Estado por la comisión de la infracción grave prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 8/2000 , sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es decir, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

Así pues, el precepto aplicado resulta plenamente típico pues el actor reconoce que no poseía documentos, entre ellos los que le permitirían permanecer en España evitando una estancia ilegal en la misma.

Respecto de esta cuestión y dado que la orden de expulsión ha dejado de ser una medida a adoptar para pasar a ser una sanción, no es posible desde la legislación vigente traer a esta resolución las conclusiones de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 1998 cuando dice que los supuestos de expulsión del territorio español, ordenadas por las autoridades competentes, por no encontrarse un extranjero en alguna de las situaciones que contemplaba el art. 13 de la antigua Ley , carecen de naturaleza sancionadora por tratarse de salidas forzosas de aquél, ejecutadas por la Administración ante el incumplimiento de la obligación de abandonarlo, de manera que no cabe invocar el respecto la presunción de inocencia sino que, para evitar tales expulsiones, era preciso acreditar que se está en alguno de los supuestos del citado precepto.

Por el contrario, y en tanto que alega la parte actora, como se ha dicho, la falta de motivación y proporcionalidad de la resolución recurrida al causarle indefensión, en cuanto desconoce los motivos que la misma ha llevado a decretar la orden de expulsión del territorio nacional en lugar de la sanción de multa prevista de forma general para el tipo de infracción imputada, pues sustituir el régimen sancionador general de multa por el de expulsión es una mera posibilidad de carácter excepcional que requerirá para su aplicación una mínima motivación que la justifique.

La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; pero en el aspecto formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no sólo es una mera cortesía, sino que constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar, en su caso, el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; además, y en último lugar, la motivación facilitará el control jurisdiccional de la Administración (art. 106.1 de la Constitución), que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios.

Por otra parte si la Administración ha de servir con objetividad los intereses generales, cual impone el art. 103 de la Constitución, mediante la motivación de sus actos, pues sólo a través de ella se puede conocer si la actividad administrativa merece conceptuarse de objetiva por adecuarse al cumplimiento de sus fines, tal motivación no se puede cumplir con fórmulas convencionales, ni tampoco presumir allí donde no existe, sino dando tazón plena del proceso lógico jurídico que determine la decisión.

Finalmente, en la apreciación de la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen lo que es una derogación individual del requisito general, ha de reconocerse un cierto margen de discrecionalidad a la Administración en el ejercicio de sus potestades de policía en materia de extranjeros que, si bien es fiscalizable en sede jurisdiccional, no lo es sino con base en una probada aseveración de que aquélla no ha apreciado debidamente los hechos determinantes o ha introducido elementos que desvirtúan el fin del interés público que el Ordenamiento Jurídico señala (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1991 )

TERCERO.- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, en su art. 53 .a) tipifica como infracción grave el encontrarse el extranjero, irregularmente en territorio español en las circunstancias que en el mismo se especifican, la cual se sanciona, en el art. 55.b) con multa de 300?51 hasta 6.010 ?12 euros.

No obstante lo anterior, la mencionada Ley Orgánica, en su art. 57 , señala que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo", no pudiendo en ningún caso imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

En la actualidad, la cuestión que se plantea aparece clarificada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2006 que, de la regulación legal y reglamentaria antes transcrita, deduce:

1º.-Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 .a) sino también del artículo 63.2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63.2 ) o puede no proceder (artículo 63.3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 .a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el RD. 864/2001, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa, (Dejando de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.-En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.11 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional.

3º.-En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, se puede añadir, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.-Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

CUARTO. Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que el que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia de que el mismo no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo (de los que tuvo conocimiento el Letrado que asistía a la expedientada al notificársele la iniciación-propuesta de resolución) son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

La sanción aplicada resulta, por tanto, proporcional dada su corrección pues, dándose el supuesto prescrito en el art. 53 a) de la L.O. 4/2000 , se ha de admitir que la Administración en el curso de la legislación aplicable pueda imponer la medida de expulsión al infractor, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo, posibilidad discrecional que se encontraría avalada por la permanencia del recurrente en España sin ningún tipo de regularización y sin prueba alguna de las circunstancias que puedan justificar su arraigo (art. 97.3 del Reglamento ), lo que pondría de manifiesto la propia situación de absoluto amparo legal del extranjero y por lo tanto la posibilidad de que la sanción grave pueda ser la de expulsión, al carecer el interesado de los presupuestos legales que puedan operar como causa para admitir la estancia en nuestro territorio nacional.

Esta ausencia de título legal de permanencia, originaría la consecuencia natural y normal de la obligación (art. 28 de la Ley Orgánica aplicada), controlada administrativa y judicialmente, de salir de nuestro Estado, siendo adecuadamente proporcionada la sanción impuesta a su estancia irregular no justificable, pues de lo contrario la comisión de la infracción resultaría más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de la norma infringida (art. 131.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre ), al pretenderse la realidad fáctica expuesta, que la sanción fuera de multa, habilitándose así a través de ella y de manera paradójica de título para seguir residiendo ilegalmente en nuestro territorio, lo cual es lógicamente contradictorio con la finalidad de la Ley aplicable.

QUINTO. Por otro lado, no puede atenderse al argumento de que la recurrente no ha sobrepasado el tiempo residencia en España como turista. Hay que recordar que el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece que para una estancia que no exceda de tres meses se podrá autorizar la entrada a los extranjeros que cumplan las siguientes condiciones:

a) poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo;

b) estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido;

c) en su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios;

d) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Y añade el artículo 5.3 del reseñado Acuerdo que se negará la entrada al extranjero que no cumpla todas las condiciones mencionadas.

Por otro lado, el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley Orgánica 8/2000 , establece que "el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas.

Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios", añadiendo el apartado 2 del mismo precepto legal que "salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España será preciso, además, un visado. No será exigible el visado cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español".

Dicho lo anterior, la causa invocada en la demanda para la entrada del recurrente en territorio nacional fue la de hacer turismo no resulta creíble a la vista de las actuaciones y comprobaciones realizadas por el agente actuante. En efecto, el actor carecía de proyecto turístico concreto, no fue capaz de señalar lugares de interés recreativo, cultural o monumental que fuese a visitar y carecía de reserva de hotel, no justificando el lugar donde se alojaría durante su estancia.

Los datos expuestos evidencian, como ya se ha indicado, que no era verosímil el motivo de visita declarado por el recurrente, quien no justificó el objeto y condiciones de su estancia, no habiéndose presentado en este proceso ningún documento que acredite de manera fehaciente el supuesto objeto turístico del viaje, que no resulta probado.

Hay que destacar que los documentos exigibles no son siempre los mismos, sino que dependerán de las condiciones subjetivas de cada viajero (destino, duración de la estancia, situación económica y familiar, etc.), no existiendo circunstancias que permitan afirmar que la decisión administrativa sea ilógica o carente de razón, por lo que no puede considerarse arbitraria.

Debe recordarse que en este supuesto España era la frontera exterior de la Unión Europea, así como país de destino al menos inicial, por lo que ejerció las competencias atribuidas por el Convenio de Schengen y asumió las obligaciones de control contraídas ante los demás Estados firmantes. Desde esta perspectiva ha de estimarse que los presupuestos del artículo 5 del Convenio constituyen una enumeración de mínimos no generadora de un derecho automático caso de darse todos los condicionantes ("se podrá autorizar la entrada" dice el precepto, lo que hace recaer sobre cada uno de los Estado la responsabilidad de admitir o no extranjeros para viajes de presumible corta duración).

Se trata de un problema de valoración concreta de circunstancias, teniendo presente que la decisión que en cada caso adopte un Estado vinculará a los demás signatarios, de ahí que sea preciso, en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los restantes Estados de la Unión Europea, cuidar con esmero las condiciones de acceso al espacio común.

SEXTO. Por todo lo dicho, el recurso debe ser íntegramente desestimado, no apreciándose méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución referida en los antecedentes de esta sentencia por ser conforme a Derecho.

SEGUNDO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ, D. JESÚS RIVERA FERNANDEZ y D. JOSE BAENA DE TENA.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Ilmos. Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública; doy fe.