Sentencia Administrativo Nº 1974/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1131/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01974/2009

APELACION N 1131/2009

PONENTE SRA. Carmen Alvarez Theurer

S E N T E N C I A N

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco

D. José Luis Aulet Barros

Dª. María Jesús Muriel Alonso

Dª. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid, a veintidós de octubre del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 1131/2009 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por Dña. Magdalena , contra el Auto dictado, con fecha 9 de marzo de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el núm. 1145/2008, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la advertencia de abandono del territorio nacional en el plazo de 15 días contenida en la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 30 de mayo de 2008, por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales humanitarias.

Habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO en cuya representación comparece el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de marzo de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el núm. 1145/2008, se dicta Auto por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la advertencia de abandono del territorio nacional en el plazo de 15 días contenida en la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 30 de mayo de 2008, por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales humanitarias.

SEGUNDO.- Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por Dña. Magdalena , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 21 de octubre de 2009 , en que tuvo lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación el Auto dictado con fecha 9 de marzo de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el núm. 1145/2008, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la advertencia de abandono del territorio nacional en el plazo de 15 días contenida en la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 30 de mayo de 2008, por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales humanitarias.

Insiste la representación procesal del actor en las alegaciones que ya fueron desestimadas en la resolución de instancia, alegaciones que a su juicio deben motivar, con la previa revocación del Auto cuestionado, se acceda a la adopción de la medida cautelar solicitada. Esta alegaciones son, en esencia, las siguientes: 1.- Que la medida cautelar pretendida es precisa para no hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto; 2.- Que igualmente, y de no suspenderse la resolución cuestionada, se le irrogarían perjuicios completamente irreparables; y, en fin, 3.- Que concurren circunstancias de arraigo que justifican su adopción.

Frente a estas alegaciones la Administración apelada interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.994 y 24 de Abril de 1.995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 ).

CUARTO.- El Juzgador de Instancia ha expuesto en la resolución recurrida los criterios que se recogen en el artículo 130 de la Ley 29/1.998 de constante cita, razonando a continuación los motivos por los cuales, tras ponderar las circunstancias que a su juicio concurrían en el caso analizado, estimaba que no procedía acceder a la suspensión pretendida. Partiendo de que la decisión a adoptar en esta instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar, en el presente supuesto han de considerarse, necesariamente, todos y cada uno de los expuestos por el Juzgador "a quo", a los que nos remitimos a fin de evitar inútiles reiteraciones, y a lo que podríamos añadir el que, a diferencia de lo alegado por la parte apelante, la resolución cuestionada en la instancia, y cuya suspensión se pretende en esta pieza separada, no acuerda directamente la expulsión de la hoy apelante del territorio español, sino que efectúa la advertencia de que debe abandonarlo en un plazo determinado.

Efectivamente, la parte dispositiva de la resolución impugnada se limita a denegar la autorizacion de residencia solicitada, siendo éste el contenido del acto administrativo en cuanto declaración de voluntad emitida por la Administración. Esta unica declaracion contenida en la resolución determina la naturaleza del acto en cuestion, como de contenido negativo, y aunque nuestra Jurisprudencia ofrece ejemplos puntuales de suspensión, en casos de actos negativos, aquellos, están basados en supuestos excepcionales, pues el principio general consolidado por la doctrina del Tribunal Supremo, es que no cabe suspender los actos declarativos de contenido negativo, ya que esa suspension implicaria, "per se" el otorgamiento del permiso denegado aunque solo fuere de forma temporal. Respecto de la obligación de salida del territorio nacional en el plazo de 15 dias, hemos de señalar que dicha declaración no se adopta en la parte dispositiva de la resolución administrativa sino que aparece como un elemento informativo de la misma, en el que la actuacion de la Administracion se limita a hacer saber al interesado lo dispuesto en el articulo 28.3c de la Ley Organica 8/2000 de 22 de diciembre de modificacion de la Ley Organica 4/2000 de 11 de enero .

Consecuentemente, no es suficiente para acceder a una medida como la pretendida, la aludida existencia de un eventual riesgo de daño, como pudiera ser que en su día se acordara la expulsión del territorio nacional del actor, pues esta eventualidad dota de incertidumbre a la posibilidad que se aduce, que puede nunca concretarse, siendo preciso en cualquier caso para tal concreción el dictado de una nueva resolución administrativa, resolución que sería la que, en su caso, se pudiera suspender. Es por ello, por tanto, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas procesales al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española, en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Magdalena , contra el Auto dictado, con fecha 9 de marzo de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el núm. 1145/2008, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la advertencia de abandono del territorio nacional, auto que, por ser ajustado a Derecho, confirmamos; con expresa condena a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.

Voto particular

concurrente que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, por disentir del criterio de la mayoría en la presente sentencia, recaída en el recurso de apelación 1131/09 .

En virtud del presente Voto Particular, asumo el contenido de los Antecedentes de hecho y de los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo, Tercero y primer apartado del Cuarto de la Sentencia mayoritaria. A partir de ahí discrepo del contenido de aquélla pero no del contenido final del fallo de la sentencia

PRIMERO.- El objeto del presente recurso de apelación lo constituye el Auto Expresa el citado Auto que "no cabe adoptar medida cautelar alguna sobre la obligacion de abanonar ... territorio nacional español, por cuanto a todas luces excede notablemente los limites de la justicia caultelar en atencion al objeto del recurso, que no es otro que la denegacion de una autorizacion de residencia temporal por circunstancias excepcionales"

Estimo que la aplicación al caso de la profusa jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha identificado a efectos cautelares las decisiones de expulsión de extranjeros del territorio nacional con aquellas en las que se impone el deber de abandonarlo como consecuencia de la denegación de la exención de visado o de la autorización de estancia o residencia, hubiera debido determinar el análisis del arraigo familiar, social o económico del extranjero, en este caso de Dª. Magdalena , a fin de determinar la procedencia de la solicitud de suspensión de la resolución en el particular indicado y, en consecuencia, la confirmación o revocación de lo acordado en el citado Auto. Así, tanto desde la óptica del «bonus fumi iuris» o apariencia de buen derecho inherente a toda medida cautelar, como desde la exigencia legal de que en caso de no adopción de esa medida pudiera perder su finalidad legítima el recurso («periculum in mora»), la exigencia del arraigo familiar, social o económico del extranjero viene constituyendo un presupuesto para la suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo de expulsión. Tal es la jurisprudencia que tiene como muestra las SSTS de 16-1-2001, 23-1-2001, 15-11-2001, 14-3-2002, 18-3-2002, 16-7-2002, 24-11-2004, 20-10-2005, 4-11-2005, 27-6-2006, 8-11-2007, 13-12-2007, 20-12-2007 y muchas otras.

El Tribunal Supremo en numerosas Sentencias (Sentencias de 4 de octubre de 1996, 16 de noviembre de 1996, de 20 de marzo de 2001, de 17 de noviembre de 2004, de 24 de noviembre de 2004, de 20 de octubre de 2005, de 4 de noviembre de 2005 , y, otras), ha identificado a efectos cautelares las decisiones de expulsión de extranjeros del territorio nacional con aquellas en las que se impone el deber de abandonarlo como consecuencia de la denegación de la exención de visado o de la autorización de estancia o residencia. En ambas situaciones el elemento determinante de la adopción de la medida cautelar ha sido para el citado Tribunal el arraigo del extranjero en España, ya que, en caso de concurrir tal circunstancia, la ejecución de la orden de expulsión, ya directa, ya consecuente del deber de abandonar el territorio nacional, ha de ocasionar unos perjuicios de difícil reparación en cuanto afectan a la esfera personal del interesado.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 21 de noviembre de 2000 justifica esta postura en el hecho de que, de existir una situación de arraigo, «procede acordar la suspensión aunque la expulsión no se ordene directamente o no sea inmediata, pues de la decisión de denegar un documento que autoriza la estancia en España junto con la imposición del deber de abandonar el territorio nacional se desprende la posibilidad de que adquieran realidad los perjuicios dimanantes de su ejecución mediante una actuación administrativa directamente encaminada a la expulsión». Asimismo, la STS de 9 de febrero de 1996 , de la misma Sección, declara: «También ha sostenido la Sala que la obligación de abandonar el territorio nacional que se impone a un súbdito extranjero como consecuencia de la denegación del permiso de residencia, aunque no constituye estrictamente un acuerdo de expulsión de nuestro país, sí crea un deber jurídico de cumplimiento, cuya ejecución puede ser suspendida cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares o económicos, por lo que la inmediata salida del país le produciría unos perjuicios de reparación difícil».

Igualmente se ha destacado (STS 28 de septiembre de 1999 ) que si bien la denegación de la autorización de residencia constituye un acto negativo, no concurre esta circunstancia con el contenido del acto que impone la referida obligación de salida del territorio nacional, el cual reviste la naturaleza de acto positivo y puede ser objeto de tratamiento cautelar independiente.

Últimamente, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 , remitiéndose a la doctrina precedente, declara: «En STS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ».

TERCERO.- En el supuesto enjuiciado la recurrente y apelante, nacional de Cabo Verde, Dª. Magdalena , alega, en esencia, que entró en España en el año 2002, en septiembre, que lleva residiendo en nuestro país desde tal fecha, que tiene un hijo y una hija residiendo legalmente en nuestro país, que no tiene antecedentes penales y que está empadronada en Fuenlabrada y que goza de tarjeta sanitaria. Analizados los datos obrantes en los antecedentes remitidos por el órgano a quo, y que forman parte de la pieza seguida al efecto, se observa que consta en el mismo el certificado de fecha 3 de octubre de 2008, de inscripción de Dª. Magdalena en Fuenlabrada desde diciembre del año 2005, asimismo el certificado relativo a la emisión de la tarjeta sanitaria (fecha de solicitud: abril de 2008), y obra el informe medico de la recurrente de septiembre de 2002. No consta dato alguno relativo a verificar la realidad de sus alegaciones respecto a sus hijos, ni tampoco, en consecuencia, su dependencia económica de los mismos, desconociéndose, por tanto sus medios de vida y si ha disfrutado con anterioridad de permiso temporal de residencia. Por ello, en esta fase cautelar y en este análisis singularizado de la posición de la recurrente quien solicita se suspenda la obligación de salida del territorio español estimo que no se ha acreditado el arraigo del interesado que pudiera determinar la adopción de la medida cautelar a fin de evitar que se puedan causar perjuicios de muy difícil o imposible reparación. En consecuencia, y por los indicados motivos, estimo que es procedente la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa y a la confirmación del Auto de 9 de marzo de 2009 , que denegó la suspension de la ejecucion de la resolucion de la Direccion General de la Policia y Guardia Civil, de 30 de mayo de 2008, que denegó a la recurrente la solicitud de autorizacion de residencia temporal por circunstancias excepcionales humanitarias.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que discrepo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con el voto particular formulado por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.