Sentencia Administrativo Nº 1977/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 216/2008 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01977/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1977

RECURSO NÚM. 216-2008

PROCURADOR DÑA.MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

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En la Villa de Madrid a 18 de Noviembre de 2009

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 216-2008 interpuesto por PROMOTORA DE APARCAMIENTOS, S.A. representado por la procuradora DÑA. MARIA MACARENA RODRIUGEZ RUIZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 21.9.2007 reclamación nº 28/01997/06 Y 15054/06 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo, la audiencia del día 17.11.2009 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 21 de septiembre de 2007 en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico-administrativas números 28/01997/06 y 15054/06 interpuestas contra los siguientes actos dictados por la Oficina Técnica de la Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la A.E.A.T.:

1.- Liquidación tributaria, en concepto Impuesto sobre el Valor Añadido período 2002-2003 ,que arroja una deuda tributaria total (cuota más intereses de demora) de 126.335,47 ?, derivada de Acta de Inspección , modelo A02 y referencia A23 Num. Ref. 71077983 suscrita en disconformidad por el interesado. Dicho acto es el origen de la reclamación económico-administrativa sustanciada con n° de referencia 1997/06.

2.-Acto de imposición de sanción (recaído en expediente sancionador n° de ref. 73979754), en concepto de infracción tributaria grave , derivada de la liquidación anterior por Impuesto sobre el Valor Añadido período 2002-2003, por importe total de 102.170,91 ?. Dicho acto es el origen de la reclamación económico- administrativa sustanciada con n° de referencia 15054/06.

SEGUNDO: La recurrente solicita en su demanda que se declare nulo y se deje sin efecto el acto impugnado y se le reconozca el derecho a la deducibilidad del IVA de los ejercicios 2002 y 2003 y se declare nula la sanción impuesta. Alegando, en resumen, como fundamento de su pretensión, la deducibilidad del IVA por los servicios de albañilería y construcción contratados con TAGRAD CONSTRUCCIONES, S.L., de las facturas expedidas por ésta por importe total de IVA de 114.700,12 ?, sosteniendo que la Ley del IVA dota a las facturas de un mayor valor probatorio, habiendo aportado las certificaciones de obra emitidas por TAGRAD CONSTRUCCIONES, S.L. y la certificación de los pagos del BBVA y la contabilidad, lo que considera que constituye medio suficiente de prueba, tanto de la cuota como de la prestación de los servicios, entendiendo que las declaraciones contradictorias del responsable de la entidad TAGRAD CONSTRUCCIONES, S.L. no prueba que no se prestaran los servicios y que la inadmisibilidad del derecho a la deducción se basa en una testifical de parte interesada inmersa en un procedimiento inspector.

En cuanto a la sanción, alega, en síntesis, que la resolución se basa en presunciones, requiriéndose para la imposición de sanciones la culpabilidad.

El Abogado del Estado, en contestación a la demanda solicita que se desestime el recurso contencioso administrativo y se declare conforme a Derecho el acto recurrido, reproduciendo, en resumen, los argumentos de la resolución recurrida.

TERCERO: En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio debe tenerse en cuenta que en la liquidación practicada, como se indica en la resolución recurrida, se expresa: ""Sequndo.- Se plantea si es deducible el IVA soportado en las facturas controvertidas, que para la Inspección no responden a prestación efectiva de los servicios facturados. La cuestión ha sido analizada en el Acuerdo de esta misma fecha dictado en el expediente de disconformidad incoado por el Impuesto sobre Sociedades, que considera improcedente la deducción fiscal de esos gastos facturados por la entidad dominante, al no haberse acreditado la realidad de los servicios facturados.

Tercero.- Conforme al artículo 92.Uno de la Ley del impuesto, Los sujetos pasivos podrán deducir de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas por las operaciones gravadas que realicen en el interior del país las que, devengadas en el mismo territorio, hayan soportado por repercusión directa o satisfecho por las siguientes operaciones.. .1

El artículo 95 , 'Limitaciones del derecho a deducir', añade: 'Uno, Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional'

Dichas facturas han sido objeto de análisis en el acto de liquidación del Impuesto sobre Sociedades dictado con esta misma fecha, Como señala el fundamento de Derecho cuarto de la resolución citada, "Las facturas no aceptadas por la Inspección son las emitidas por la entidad Tagrad de Construcciones, S.L. Al no atenderse por esta empresa el requerimiento de solicitud de información se pidió colaboración a la Inspección de Ciudad Real, con fecha 30 de marzo de 2005. Con fecha 26 de mayo de 2005 se remite a la Inspección de Madrid acta A01 incoada a Tagrad con fecha 0 710912004 en la que la empresa reconoce, como había hecho en diligencia de 2 de septiembre de 2004, que no ha realizado operaciones con determinadas empresas, entre las que se encuentra PROMOTORA DE APARCAMIENTOS, S.A., aunque se habían documentado con las correspondientes facturas. Igualmente se remite informe en el que se hace constar que el único trabajador dado de alta en el 2003 fue Matías y que si bien en diligencia de 2 de mayo de 2005 D. Millán , Administrador de la sociedad, manifiesta si le hizo trabajos a PROMOTORA DE APARCAMIENTOS, en la posterior diligencia de 20 de mayo de 2005, reconoce que no realizó ningún trabajo a esa entidad y que las facturas emitidas durante el año 2003 no se corresponden con trabajos efectuados. Puestos de manifiesto estos hechos al obligado tributario, se aporta certificación de la sucursal del BBVA en la que se tiene cuenta y desde la cuál se libraron los talones con que se pagaban las facturas de Tagrad, en la que se dice todos ellos, menos dos que se cobraron en efectivo, se ingresaron en una cuenta de Tagrad. No obstante no se ha aportado ningún otro documento o prueba que permita entender que los trabajos se han realizado efectivamente, desvirtuando la confesión contenida en el acta A01 relativa al ejercicio 2002 incoada al emisor de las facturas y en la diligencia de 20 de mayo de 2005 relativa al ejercicio 2003, ya que los ingresos realizados no prueban la autenticidad de las obras y podrían obedecer a cualquier otro motivo ajeno a la actividad empresarial del sujeto pasivo'.

Al no haberse acreditado la realidad de los servicios facturados, falta el requisito esencial para la deducción de las cuotas del IVA, que el IVA se haya devengado efectivamente y en consecuencia pueda repercutirse al adquirente de los servicios. Por ello, no son deducibles las cuotas consignadas en las facturas analizadas.".

Pues bien, por lo que respecta a la posibilidad de deducción de las cuotas de IVA soportadas, hemos de sostener, como afirmó la Administración, que para que sea de aplicación del art. 92 de la Ley 37/1.992 del IVA , debe acreditarse por el recurrente, a quien incumbe la carga de la prueba ex art. 114 LGT , la realidad de los servicios prestados. Pues la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende hacer valer que establece el art. 114.1 de la Ley General Tributaria , en este caso el derecho a la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado, no alcanza únicamente al cumplimiento de los requisitos formales, como puede ser la presentación de la factura correspondiente, o su reflejo contable, sino también a la efectiva entrega de los bienes o prestación de los servicios objeto de las facturas por los emisores de las mismas, por lo que no es necesario requerir una calificación de falsedad de la factura, pues lo que requiere en precepto citado es la prueba de que concurren todos los hechos normalmente constitutivos del derecho a la deducción. Por tanto no puede considerarse que la simple presentación de la factura suponga automáticamente la procedencia de la deducción del I.V.A. soportado.

La única prueba aportada por el demandante para demostrar que realmente se realizaron los trabajos de construcción a que se refieren las facturas, son las propias facturas y su contabilidad. Frente a ello resulta acreditado en el expediente administrativo y no resulta negado por la recurrente, que TAGRAD CONSTRUCCIONES, S.L. carecía de estructura empresarial alguna que justificase la realidad de los trabajos de construcción citados, pues sólo tenía un trabajador y del examen de las facturas claramente puede deducirse que no se corresponden con el trabajo de un sólo trabajador, ni se prueba que subcontratase con otras empresas la realización de tales trabajos. Todo ello unido a la circunstancia de que en un caso el administrador manifestó que sí se habían realizado los trabajos, pero en la Diligencia de 20 de mayo de 2005 manifestó que las facturas emitidas a la recurrente no se corresponden con trabajos realmente ejecutados, lo que determina que la recurrente debería haber probado que los trabajos de construcción a los que se refieren las facturas fueron efectivamente realizados mediante la prueba pertinente, no pudiendo considerarse suficiente la contabilización de las facturas, al tratarse de documentos de parte que no hacen prueba frente a un tercero, como lo es la Administración Tributaria y la recurrente bien podía haber acreditado mediante otros medios de prueba que dichos trabajos de construcción se realizaron y que fueron precisamente realizados por la entidad TAGRAD CONSTRUCCIONES, S.L. y por qué trabajadores o empresas subcontratistas, prueba que no ha realizado la recurrente ni ante la Administración ni en el presente recurso contencioso administrativo, debiendo puntualizar que no se trata de una presunción de la Administración Tributaria, sino de una falta de acreditación por parte de la recurrente de los requisitos para de procedencia de la deducibilidad pretendida.

Por otra parte, el pago del importe de las facturas tampoco constituye prueba de la efectiva realización de los trabajos de construcción, pues debe tenerse en cuenta que el ingreso sólo prueba el pago del importe contenido en la factura, pero no aquella realización de los trabajos.

El recurrente parece pretender que la carga de la prueba corresponde ala Administración al afirmar que ésta efectúa presunciones, pero como se ha dicho la carga de la prueba de la efectiva prestación de los servicios o la de la realización de las obras o trabajos pretendidos corresponde a la recurrente pues es la que pretende deducirse unas determinadas cuotas que afirma haber soportado lo que determina que deba probar que efectivamente ha sido así.

Por todo ello debe confirmarse la resolución recurrida en este aspecto.

CUARTO: En cuanto a la sanción impuesta, debe considerarse conforme a Derecho, pues en el acuerdo sancionador se describe con detalle tanto los hechos que se consideran constitutivos de la sanción, la tipificación de la misma y se razona sobre la concurrencia de la culpabilidad analizando la concreta conducta del sujeto pasivo, sin que se trate de meras presunciones, sino de hechos que se consideran probados efectuando un análisis preciso de la intencionalidad de la recurrente a efectos de la culpabilidad, que no procede reproducir en esta sentencia a fin de evitar inútiles reiteraciones, pero puede precisarse que se valora que la recurrente actuó voluntariamente pues conocía perfectamente que las facturas no respondían en absoluto a la realidad, por lo que el IVA repercutido nunca se había devengado y no era deducible y aprecia un claro ánimo de defraudar. Estando tal conducta tipificada en el art. 79, a) de la Ley General Tributaria entonces vigente, como se razona en el acuerdo sancionador referido.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

QUINTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad PROMOTORA DE APARCAMIENTOS, S.A., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 21 de septiembre de 2007, sobre liquidación y sanción en concepto Impuesto sobre el Valor Añadido período 2002-2003, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.