Sentencia Administrativo Nº 1978, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1872 de 29 de Noviembre de 2000

Fundamentos

01/0001872/1997

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

      La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 1978/2000

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

      Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

      En la Ciudad sede de este Tribunal, a veintinueve de noviembre de dos mil.

      En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01/0001872/1997, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por ANA MARIA S, representada por la procuradora Dña. PATRICIA BEREA RUIZ y dirigida por la Abogada Dña. MILAGROS AREAN REIGOSA, contra Resolución de fecha 21/07/1997 de la Subsecretaria de Defensa desestimatoria de solicitud del recurrente sobre solicitud de ampliación compromiso como Militar de Empleo de la categoría de Tropa y Marinería. Es parte como demandada MINISTERIO DE DEFENSA, representada y dirigida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO; siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: La recurrente, previa superación de las pruebas selectivas correspondientes, es designada Aspirante a Militar de Empleo en la Categoría de Tropa Profesional, por resolución 453/11551/1993. - Realiza el período de formación elemental en la unidad CEFIVE 1 y tras superarlo firma el compromiso inicial adquiriendo la condición de Militar de Empleo, con fecha de antigüedad desde el día 1 de septiembre de 1993. - En fecha 3 de noviembre de 1993 es destinada como soldado Militar de Empleo, categoría de Tropa Profesional, especialidad Ingenieros, en la BINGAT, Brigada de Ingenieros Aerotransportables, dentro de Unidad de Zapadores destacada en el Acuartelamiento de Figueirido, Pontevedra. - a principios del año 1997, se produce dentro del acuartelamiento de Figueirido una reorganización interna, de tal modo que las dos Compañías que forman el Batallón de ingenieros, pasan a ser independientes. - La consecuencia práctica, en lo que a esta parte afecta, es el hecho de que al no existir un Batallón, el Teniente Coronel Uroz es destinado a la JLT de A Coruña, en enero de 1997, pasando a ocupar el puesto de Jefe de la Unidad donde servía la Cabo Ana María Santos, el Comandante Juan Sanmartín Otero. - El día 10 de marzo de 1997 la Cabo Santos coge la baja  por maternidad, habiendo previamente solicitado por escrito la ampliación de su compromiso en fecha 5 de marzo de 1997, antes de incorporarse al servicio, la recurrente recibe resolución del Instituto Social de las Fuerzas Armadas por la que se le comunica la baja en este Instituto. - En cuanto a la resolución del Subsecretario de Defensa, contra la que se interpone el presente recurso, fechada en Madrid a 21 de julio de 1997, firmada por el Director General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, Jesús María P, y conforme el Subsecretario de Defensa Adolfo M, de su mismo contesto se deduce que no es ajustada a la Ley y la recurrente una vez tuvo conocimiento de la no ampliación de su compromiso, decide solicitar esta ampliación extraordinaria trimestral, la cual le fue denegada. - Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso, declarando la nulidad de la resolución recurrida y estimar la solicitud formulada por la recurrente en fecha 5 de marzo de 1997, con indemnización de los daños y perjuicios causados, con los intereses correspondientes, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones.

      SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda al SR. A BOGADO DEL ESTADO, evacuó dicho traslado a medio de escrito de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso.

      TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el tramite de conclusiones conferido a las partes, para mejor proveer y con suspensión del plazo para dictar sentencia, se acordó la practica de la prueba testifical propuesta y practicada se señaló para votación y Fallo del recurso EL DIA VEINTIDOS DE NOVIEMBRE DE 2000.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON BENIGNO LOPEZ GONZÁLEZ.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

      PRIMERO.- Doña Ana María S interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subsecretaría de Defensa, de fecha 21 de julio de 1997, desestimatoria de solicitud de la actora relativa a la ampliación de su compromiso por un período de veinticuatro meses, como Militar de Empleo de la Categoría de Tropa y Marinería Profesional.

La recurrente, Cabo Militar de Empleo de la Categoría de Tropa y Marinería Profesional del Ejército de Tierra, con destino en la Unidad de Zapadores Aerotransportable-7 (UZAPAT-7), en la Plaza de Figueirido (Pontevedra), en la especialidad de Ingenieros, postuló, en fecha 5 de marzo de 1997, cuando cumplía la primera ampliación de su compromiso que finalizaba el 31 de agosto siguiente, una segunda ampliación del mismo con el objeto de permanecer en las Fuerzas Armadas durante un período de dos años, a comenzar en fecha 1 de septiembre de 1997 y hasta el 31 de agosto de 1999, con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento de Tropa y Marinería Profesionales de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 984/1982, de 31 de julio. La Subsecretaría de Defensa, a través de la resolución impugnada, notificada a la recurrente el 25 de agosto de 1997, acogiendo el preceptivo informe del Jefe de la Unidad -Comandante Don Juan S -, desfavorable a la petición de la actora, acordó desestimar su solicitud.

      SEGUNDO.- El artículo 18 del citado Real Decreto 984/1982, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Tropa y Marinería Profesionales de las Fuerzas Armadas, señala que "las ampliaciones de compromiso se concederán por doce, dieciocho o veinticuatro meses por el Secretario de Estado de Administración Militar, si bien podrán tener una duración distinta para ajustarse a Los tiempos máximos de servicio indicados en el artículo anterior o para cumplimentar lo previsto en el artículo 41.2 de este Reglamento. Tendrán carácter selectivo, atendiendo al expediente profesional de los interesados y al informe del Jefe de su Unidad".

      TERCERO.- El historial profesional de la Sra. Santos Jiménez puede resumirse en los siguientes términos:

      • Por Resolución 453/11551/1993 (BOD n°166) es designada, tras superar las pruebas selectivas correspondientes, Aspirante a Militar de Empleo en la Categoría de Tropa Profesional.

      Después de superar el período de formación elemental en la Unidad CEFIVE 1, firma el compromiso inicial adquiriendo la condición de Militar de Empleo por Resolución 453/16705/93 (BOD n° 251), con fecha de antigüedad desde el 1 de septiembre de 1993.

      • En fecha 3 de noviembre del mismo año es destinada como Soldado Militar de Empleo, Categoría de Tropa Profesional, Especialidad de Ingenieros, a la Brigada de Ingenieros Aerotransportable (BINGAT), dentro de la Unidad de Zapadores, destacada en el Acuartelamiento de Figueirido (Pontevedra).

      • Por sus conocimientos de Inglés (400 horas), de Cálculo Comercial (50 horas), de Práctica de Oficina (40 horas), de Manejo de PC/MS DOS (40 horas), de Mecanografía (260 pulsaciones por minuto), de Taquigrafía (70 pulsaciones por minuto), de Contabilidad Básica (40 horas) y de Tratamiento de Textos Word Perfect (60 horas), obtiene en la referida Unidad la asignación a puesto de trabajo en la Cuarta Sección de la Plana Mayor de Mando, en el que, además de desempeñar labores administrativas, realiza funciones de conductora del entonces Jefe de la Unidad Teniente Coronel Don Rafael U.

      • Para completar su formación realizó un Curso de perfeccionamiento de Operadora de Radio en la Unidad de Transmisiones, desarrollando tal labor en unas maniobras realizadas en el mes de abril de 1994, en Zaragoza.

      • En el mes de agosto de 1994, la actora desempeñó la función de Instructora de un Grupo de METMP recién incorporado.

      • El 1 de enero de 1995 dio comienzo el Curso de perfeccionamiento de ascenso a Cabo, que concluyó, tras superar tanto las pruebas físicas como las de conocimientos y obtener el favorable informe del Jefe de la Unidad, el 10 de marzo siguiente, alcanzando la puntuación de 6,95, siendo ascendida al empleo de Cabo, con antigüedad de 6 de marzo de 1995, por Resolución 562/02193/96.

      • Una vez obtenido destino en Pontevedra, se matriculó en INGABAD y realizó, con regular asistencia a clase, durante el Curso 1993/94, estudios de 2° de B.U.P.. En el Curso 1994/95, no pudo asistir a clase ni a los exámenes por encontrarse en Bosnia-Herzegovina, por motivos profesionales, entre el 24 de abril y el 2 de noviembre del indicado año, participando en la OP. A/B, con la Agrupación Galicia (UNPROFOR), bajo las órdenes del Comandante Don Juan Sanmartín Otero, al no haber sido desplazado el Teniente Coronel Uroz. En el Curso 1995/96 se matriculó de 3° de B.U.P. que concluyó con cuatro asignaturas pendientes, de las que se matriculó en el Curso 1996/97, simultaneándolo con el acceso a la Universidad para mayores de 25 años impartido por la UNED, todo lo cual superó en el año 1997. Al tiempo de la interposición del recurso, se encuentra matriculada de una asignatura, única pendiente para alcanzar el Título de Bachiller Superior, a la vez que cursa el primer año de carrera de Psicología en la UNED.

      • En noviembre de 1995, tras permanecer alrededor de siete meses en Bosnia-Herzegovina, se reincorporó a su destino en la BINGAT de Figueirido, ya que su inicial compromiso había sido renovado el día 1 de septiembre de 1995, por Resolución 453/08161/95 (BOD n° 134), para lo que contó con el favorable informe del Jefe de 1ª Unidad, Teniente Coronel Uroz Martí.

      • Los servicios prestados en Bosnia-Herzegovina le fueron reconocidos con la concesión de los siguientes distintivos:

      1- Medalla ONU (UNPROFOR) -2 de mayo de 1996-.

      2- Medalla Colectiva de Cruz Roja Española -17 de julio de 1996-.

      3- Distintivo de Mérito UNPROFOR, por Resolución 200/15497/96.

      CUARTO.- Después de regresar de Bosnia-Herzegovina, en el mes de febrero de 1996, contrajo matrimonio con un civil, disfrutando del correspondiente permiso matrimonial entre el. 15 de febrero y el 1 de marzo de dicho año.

      A principios del año 1997 tuvo lugar una reorganización interna en el Acuartelamiento de Figueirido, en el sentido de independizar las dos compañías que integraban el Batallón de Ingenieros, pasando a coexistir desde entonces la Unidad de Transmisiones Aerotransportable (UTAT 7) y la Unidad de Zapadores Aerotransportable (UZAPAT 7), siendo destinada la actora a esta última, tras haber permanecido hasta el 31 de diciembre de 1996, en comisión de servicios no indemnizable, en el Batallón de Ingenieros de la BRILAT.

      En dicha Unidad reorganizada, la recurrente, por traslado del Teniente Coronel Uroz, en enero de 1997, pasó a servir a las órdenes del Comandante Sanmartín Otero en el mismo destino hasta entonces ocupado (Cuarta Sección de la Plana Mayor de Mando).

      QUINTO.- A punto de concluir el plazo de la primera ampliación del compromiso (31 de agosto de 1997), la demandante se encontraba en la creencia, por su curriculum profesional, de que ningún problema se plantearía en orden a la concesión de la segunda ampliación, por un período de dos años; sin embargo, para su sorpresa, dicha ampliación le fue denegada en atención al informe emitido por el Jefe de la Unidad, Comandante Sanmartín Otero.

      Frente al brillante historial profesional de la recurrente, antes reseñado, que corroboran sin excepción alguna todos sus superiores y compañeros (testifical acordada para mejor proveer y documental obrante en el expediente administrativo unido en cuerda floja), el Comandante Sanmartín Otero emitió, en fecha 14 de mayo de 1997, un escueto informe, acerca de la actora, del tenor literal siguiente: "Realiza las tareas encomendadas con críticas y protestas, siendo poco disciplinada. Su aptitud física es muy deficiente al igual que su sentido de la responsabilidad", concluyendo "No considero a la interesada acreedora a la ampliación del compromiso que solicita". Por el contrario, estimaba como "normales los conocimientos profesionales, el rendimiento en su actividad y la capacidad de decisión y mando" de la recurrente.

      Paradójico resulta que la Administración Militar, a la hora de sopesar aquel extenso curriculum y el breve y nada razonado informe del Jefe de la Unidad, se haya inclinado por éste y haya resuelto, en atención al mismo, denegar la, pretendida ampliación o renovación del compromiso.

      SEXTO.- Decimos que resulta paradójica tal decisión toda vez que si esta Sala tuvo puntual conocimiento, a través de la demanda, de lo anómalo que resultaba tal acuerdo, cuando menos cabe presumir, solo por razones de proximidad, que la Administración Militar tuvo que resultar igualmente sorprendida por el informe del Comandante Sanmartín, máxime cuando en las alegaciones de la interesada se vertían referencias a aborrecibles actitudes contra ella provenientes del Mando que elaboró el informe, que hubieran exigido al menos una mínima investigación en tal sentido. Pero así como la Administración Militar pasó por alto tan grave circunstancia -no correspondiendo a este Tribunal valorar o enjuiciar tal postura de pasividad-, esta Sala, ante la fundada sospecha aludida optó, como era su obligación, por averiguar la verdad de lo acontecido a través de los medios a su alcance.

      Triste verdad la así obtenida, pues la persecución de que fue objeto la Sra. S por parte de su Superior, Comandante S, a raíz de haber quedado aquella embarazada en el mes de septiembre de 1996, no puede producir otro sentimiento que el referido. Y no se trata de una gratuita afirmación por parte de este Tribunal, sino que dicho aserto encuentra fundado apoyo en las declaraciones testifícales emitidas por los compañeros de la demandante, cuya valentía y honorabilidad les honra. No han dudado en sostener que el referido Comandante llamaba, despectivamente, a la actora por su natural aspecto físico de embarazada, "albóndiga" "albondiguilla", o que le obligaba a desempeñar tarea contraindicadas para su estado, tales como subirse a un escalera para limpiar una estantería elevada o salir al exterior, pese a las inclemencias del tiempo, para trasladar efectos de una a otra dependencia, poniendo en peligro su salud y la de su hijo y desoyendo incluso el ofrecimiento de sus compañeros para sustituirle en dichas labores. Del mismo modo no se le suministró uniforme adecuado a su estado de gravidez sino hasta cinco meses después de haberlo solicitado.

      Si lamentable resulta que la institución militar haya hecho oídos sordos frente a tan clamorosa actitud, más inadmisible se nos plantea que puedan subsistir, en su seno, y en la escala de Mando, como ha quedado evidenciado, sujetos con una concepción obviamente obsoleta, de las Fuerzas Armadas, hoy afortunadamente superada, que con su comportamiento convierten en papel mojado los sagrados designios constitucionales que abogan por facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política económica, cultural y social (artículo 9.2), por garantizar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3), y por respetar la igualdad que propugna el artículo 14 de nuestra norma fundamental; así como los principios recogidos por la diversa normativa aplicable, tales como las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas (Ley 85/1978, de 28 de diciembre) cuyo artículo 217 señala que las selecciones deberán hacerse mediante calificaciones debidamente ponderadas y contrastadas, estableciendo el artículo 14 que la justicia debe imperar en el Ejército sin que nada se tenga que esperar del favor ni temer de la arbitrariedad; y hasta las Directivas Comunitarias, como la 76/207/CEE, de 9 de febrero, en cuanto propugna la no discriminación de trato entre hombre y mujer.

      Tan importante es la problemática que aquí se suscita que el propio Congreso de los Diputados, en sesión plenaria de fecha 31 de marzo de 1.998, con motivo del debate parlamentario respecto de una proposición no de Ley formulada por el Grupo Popular, relativa a la remoción de obstáculos en orden a proponer la igualdad de derechos y oportunidades en el acceso de las mujeres a las Fuerzas Armadas y para garantizar- la adecuación a derecho de las Resoluciones sobre ampliación de compromisos de los militares de empleo de la categoría de Tropa y Marinería Profesionales, acordó varias medidas de trascendental importancia, tales como eliminar del cuadro médico de exclusiones todas las referencias a los procesos de gestación y garantizar la máxima objetividad posible en relación a los informes de los Jefes de Unidad, preceptivos pero no vinculantes, respecto tanto de los criterios en que se fundan como de los conceptos a valorar o tener en cuenta, con audiencia del interesado.

      SÉPTIMO.- Pues bien, tan justos y equitativos principios fueron desvirtuados por la incalificable actitud del Comandante Sanmartín quien llevado de su animosidad hacia la impugnante, se supone que nacida tan solo de la condición femenina de ésta, no dudó en plasmar en su informe unas valoraciones de conducta que resultaban a todas luces contradictorias con su hoja de servicios y ello sin razonar o motivar su particular opinión. Que su condición física podía resultar deficiente carece de sentido cuando la condición física de la actora era lógicamente la natural en una persona en su estado. Que realizaba las tareas con críticas y protestas, siendo poco disciplinada, mal se compadece con la valoración de su conducta realizada por otros superiores y con el hecho contrastado de no haber sufrido arresto o medida disciplinaria alguna. Que su sentido de la responsabilidad es deficiente tampoco parece acogible cuando la actora ha desarrollado su labor profesional en oficina de Mando con acceso a documentación reservada y ha tenido la fortaleza moral de compaginar el Ejército con sus estudios, de asistir a innumerables cursos para culminar su formación, de ofrecerse voluntaria en misiones de paz a desarrollar en países en conflicto bélico o, incluso, la de no dudar en acudir a los Tribunales en defensa de sus intereses frente a lo que constituye una arbitrariedad manifiesta de la Administración, provocada por la injusta animadversión generada en un Superior que con su actuar ha deshonrado la sagrada institución de la que forma parte.

      En consecuencia, procede declarar la nulidad de la resolución impugnada por ser abiertamente contraria al ordenamiento jurídico.

      OCTAVO.- Es evidente que la anulación del acto recurrido implicaría necesariamente la concesión de la ampliación del compromiso militar solicitada, por un período de dos años. Sin embargo, esta Sala no puede acordar que la ampliación entonces pretendida sea otorgada en el momento actual por desconocer si el Ejército está en condiciones de hacerlo y sí la recurrente mantiene o no el interés de antaño; pero lo que sí procede, teniendo en cuenta que la decisión que se anula generó para la recurrente un manifiesto perjuicio o daño, es su resarcimiento por vía de indemnización. Si nos atenemos al perjuicio económico es obvio que el mismo ha de concretarse en la cantidad que la actora dejó de percibir por su no permanencia durante dos años en las Fuerzas Armadas, siempre que la misma acredite, en ejecución de sentencia, no haber realizado otra actividad remunerada, durante ese mismo tiempo, con iguales o superiores emolumentos. Si atendemos al daño moral, que también se ha producido, el mismo puede derivar de dos vías, una el detrimento moral provocado por la no renovación del compromiso, que ha de ser resarcido en el concepto anterior como perjuicio económico independiente de aquel y otra, el daño moral nacido de los insultos y ofensas recibidas del Comandante Sanmartín Otero, de lo que no parece lógico responsabilizar a la Administración Militar, pudiendo la demandante acudir, si a bien lo tiene, ya a la jurisdicción civil ya a la penal para hacer valer su derecho en tal sentido frente a su ofensor.

      En consecuencia, procede estimar en su integridad el recurso promovido.

      NOVENO.- Al estimarse el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición al mismo planteada, no procede hacer expresa condena en costas, de conformidad a las previsiones del artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,

      VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

      FALLAMOS que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Ana María S contra resolución de la Subsecretaría de Defensa, de fecha 21 de julio de 1997, desestimatoria de solicitud de la actora relativa a la ampliación de su compromiso por un período de veinticuatro meses, como Militar de Empleo de la Categoría de Tropa y Marinería Profesional, debemos anular y anulamos la resolución recurrida por ser contraria al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, declaramos el derecho de la actora a haber obtenido en su momento la ampliación del compromiso por el período pretendido, condenando a la Administración demandada a indemnizar a la recurrente en los daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia conforme a las bases y previsiones establecidas en el Fundamento Jurídico Octavo de esta resolución; todo ello sin hacer imposición de costas.