Sentencia Administrativo Nº 1979/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1326/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 01979/2008

APELACIÓN Nº 1326 de 2008

Ltdo. Sr. D. JOSE IGNACIO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

A. del E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE Sr. Gervasio Martín Martín

S E N T E N C I A Nº 1979/2008

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a cinco de diciembre de dos mil ocho.

Vistos el recurso de apelación número 1326 de 2008 interpuesto mediante escrito firmado por el Letrado Don José Ignacio Rodríguez Rodríguez, quien dice actuar en nombre y representación de Doña Juana , contra el auto dictado el 8 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Madrid en el procedimiento abreviado 947/2007 seguidos a instancia del expresado recurrente contra la Administración General del Estado, sobre denegación de entrada en el territorio nacional.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelado acuerda el archivo de las actuaciones por no haberse subsanado el defecto advertido en el escrito de interposición del recurso, consistente, especialmente, en la falta de acreditación de la representación.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se solicita que se acuerde admitir a trámite el escrito de demanda interpuesto por Letrado en su nombre y representación, reconociendo la representación del Letrado actuante en nombre del recurrente.

TERCERO.- Elevadas a este Tribunal las actuaciones y estando conclusas se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 4 de diciembre de 2008.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Gervasio Martín Martín

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el recurso contencioso enjuiciado el problema consistente en la interposición de un recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo con la única firma del Letrado que fue designado para actuar en el procedimiento administrativo previo. La inadmisibilidad que plantea el Abogado del Estado no se puede estimar por cuanto es en realidad la cuestión de fondo que se debe resolver: si el Abogado tiene o no la representación del recurrente, lo que impide que se estime so pena de impedir el enjuiciamiento de tal cuestión, que es la única debatida, y con ello lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva.

El enjuiciamiento del problema planteado debe hacerse desde la perspectiva que ofrece el Tribunal Constitucional en su sentencia de 9 diciembre 2002 , en la que se dice: "La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa exige en su art. 23 que las partes, cuando actúen ante órganos unipersonales, sean asistidas por Abogado y que confieran su representación al mismo Abogado o a un Procurador, permitiendo a los funcionarios comparecer por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refieran a cuestiones de personal distintas a la separación del servicio de empleados inamovibles. La acreditación del cumplimiento de este requisito de postulación ha de efectuarse al interponer el recurso, pues, a tenor del art. 45 LJCA , al escrito de interposición ha de acompañarse el documento que acredita la representación del compareciente. Ahora bien, en el propio núm. 3 del mismo artículo se prevé, no sólo que la omisión de tal acreditación es subsanable, sino que tras su apreciación es obligación del órgano judicial requerir su subsanación antes de anudar a su incumplimiento el cierre del proceso: "el Juzgado o Sala examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Si con éste no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Juzgado o Sala estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto, y si no lo hace, se ordenará el archivo de las actuaciones".

Tal precepto es de aplicación a los recursos que (...) se tramitan por el procedimiento abreviado, no sólo por el carácter supletorio que tienen las normas generales a tenor del art. 78.23 LJCA, sino también porque el núm. 2 de dicho artículo ordena acompañar a la demanda inicial los documentos previstos en el art. 45.2 LJCA , entre los cuales se encuentra, como ya se dijo, el que acredite la representación del compareciente, con lo que fácilmente se colige que idénticas consecuencias se seguirán de un defectuoso cumplimiento de esta carga. A tal propósito conviene advertir que no se trata de discutir si la subsanación se refiere a la acreditación del apoderamiento o a la existencia misma del apoderamiento, pues defecto subsanable es todo aquél que afecte a la validez de la comparecencia..."

Este criterio del Tribunal Constitucional se ha ratificado en numerosas resoluciones recientes, de cita innecesaria, del Tribunal Constitucional al inadmitir recursos de amparo que se sustentan en los mismos hechos que aquí se plantean, doctrina a la que se ajusta con todo acierto el auto apelado.

Del estudio de las actuaciones se desprende que el Juzgado a quo se ha acomodado a esta doctrina en cuanto que al haber apreciado un defecto de postulación ha abierto el trámite de subsanación y, entendiendo que no ha sido subsanado el defecto referido, ha dictado la resolución de archivo que se establece en el artículo 45.3 de la Ley Jurisdiccional .

TERCERO.- La cuestión litigiosa queda, a la vista de lo expresado, reducida a precisar si el defecto de postulación que ha dado lugar al auto de archivo que se recurre en apelación existía o no existía, y si el trámite de subsanación conferido se cumplió o no. Viene a entender además el recurrente que la representación que ostenta en fase administrativa debe extenderse a la fase judicial.

Estos argumentos no se pueden compartir por el Tribunal. En efecto, una cosa es que el Letrado sea designado para la asistencia jurídica del recurrente y otra que esa designación lleve en ella la representación a que se refiere el citado artículo 23 de le Ley de la Jurisdicción . Este precepto de la Ley de la Jurisdicción regula la postulación que se exige para actuar válida y eficazmente ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, para lo que obliga a que el sujeto parte en el proceso acuda representado por Abogado o por Procurador, si se trata de un órgano unipersonal, o por Procurador si se trata de un órgano colegiado. Una cosa es la asistencia letrada y otra la representación. En efecto, dispone el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que "Los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Además, tendrán derecho a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice." Se puede observar que este precepto se remite a la legislación sobre asistencia jurídica gratuita, y en la norma que la regula, la Ley 1/1996, de 10 de enero, el artículo 6 distingue claramente ambas facetas, cuando dispone que el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende, entre otras prestaciones, la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso. Distinción que se confirma en el artículo 27 de la misma Ley .

Se observa, por tanto, que el Abogado no asume por determinación de la norma la representación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, sino que para ello es necesario que se le apodere expresamente, ya sea mediante designación apud acta en el Juzgado, o ya sea mediante otorgamiento de poder de representación a su favor. Por ello, el trámite de subsanación acordado por el Juzgado era correcto y ajustado a las exigencias de la doctrina del Tribunal Constitucional antes referida.

CUARTO.- Ahora se debe analizar si la respuesta que se dio en este trámite de subsanación fue correcta y el Juzgado, ante ella, no debió dictar el auto de archivo. El Letrado recurrente ninguna subsanación efectuó, constando sólo su designación como Abogado del turno de oficio. Las precedentes consideraciones nos llevan a una conclusión desestimatoria de la apelación, así como imponer a la apelante las costas de esta segunda instancia conforme al artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Por lo expuesto

Fallo

Que desestimando el presente recurso de apelación interpuesto confirmamos en sus propios términos el auto apelado, imponiéndose a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.