Sentencia Administrativo Nº 198/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 989/2004 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00198/2008

RECURSO Nº 989/04

PONENTE Sr.: Francisco Javier Sancho Cuesta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

S E N T E N C I A Nº 198

PRESIDENTE

Don Jesús Cudero Blas

MAGISTRADOS

Doña Teresa Delgado Velasco

Doña Cristina Cadenas Cortina

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Doña Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

Don Francisco de la Peña Elías

Don Francisco Javier Sancho Cuesta

En Madrid a ocho de febrero de dos mil ocho

Vistos los autos del recurso número 989/2004 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales D Evencio Conde de Gregorio en nombre y representación de D. Víctor frente a la resolución dictada el 10-6- 2004 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 25-11-2003, que impuso al recurrente la sanción de 3000 euros, habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, y siendo Ponente Don Francisco Javier Sancho Cuesta.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción , se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se anule la resolución recurrida o subsidiariamente se proceda a su minoración reduciéndola a la cuantía mínima en grado mínimo.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se desestimara el recurso en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 7 de febrero de 2008 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Sancho Cuesta, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso contencioso administrativo frente a la resolución dictada el 10-6-2004 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 25-11-2003, que impuso al recurrente la sanción de 3000 euros y la obligación de restituir los terrenos a su estado anterior salvo que sean legalizadas las obras de derivación de aguas subterráneas de un pozo de unos 3 m. de diámetro existiendo elementos mecánicos para la extracción de aguas, con destino a abrevadero de ganado equino, en término municipal de El Escorial, sin autorización administrativa.

Considera la citada resolución que la derivación de aguas efectuada requiere autorización de conformidad con lo previsto en el R.D.L. 1/2001, de 20 de julio , Texto Refundido de la Ley de Aguas y en Reglamento de Dominio Público Hidraúlico de 11-4-1986 sin que se contase en la fecha de la denuncia de autorización ni legalización del alumbramiento, considerando la sanción como leve.

SEGUNDO. Como motivos jurídicos de oposición se plantea en primer lugar la inexistencia de conducta tipificable al existir una previa solicitud de inscripción del pozo existente presentada el 14-8-2001, que está pendiente de resolución, existiendo además una solicitud de reapertura del citado expediente formulada el 29-8-2003, por lo que no cabe hablar de conducta constitutiva de infracción al encontrarse amparada por dicha solicitud.

De conformidad con el art. 116 del R.D.L- 1/2001 :

Se considerarán infracciones administrativas:

a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.

b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.

c) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión.

d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.

e) La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización.

f) Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente.

g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga.

h) La apertura de pozos y la instalación en los mismos de instrumentos para la extracción de aguas subterráneas sin disponer previamente de concesión o autorización del Organismo de cuenca para la extracción de las aguas.

En consecuencia la derivación de aguas subterráneas es una acción constitutiva de infracción por estar así tipificada en la Ley. Pues bien, a la fecha de comprobación de los hechos que dan lugar al expediente no se acredita existiera autorización administrativa que amparase tal actividad, sin que la mera solicitud habilite para la derivación de aguas ya que se precisa un acto formal constitutivo, cual es la previa autorización administrativa.

A ello se ha de añadir que en el folio 8 del expediente administrativo consta un escrito presentado el 1-4-2003 en el que el recurrente expresa que sigue siendo la intención legalizar el pozo en su día abierto, si bien ante la advertencia del notario de que el terreno no estaba inscrito en el registro de la Propiedad, a esa fecha y después de laboriosas gestiones con los herederos, se está esperando la inscripción de la misma lo que se comunicará, reiterando la solicitud de licencia. De tal comunicación se desprende que a tal fecha faltaba la inscripción del terreno en el Registro, aspecto que no dependía de la Administración, por lo que la tardanza en resolver no se debía a inactividad administrativa. Es mas, el 29-8-2003 se solicita la reapertura del expediente se efectúan alegaciones en las que se expresa que el 16-5-2002 se comunicó el archivo del expediente por falta de cumplimentación de la documentación consistente en la identificación registral del terreno, y se presenta documentación complementaria, por lo que si la visita de comprobación se efectuó el 30-1-2003, a tal fecha el expediente no estaba completado o estaba archivado y ningún efecto cabe anudar a la primera solicitud en relación con la presente sanción, por lo que el motivo debe desestimarse.

TERCERO. Se opone prescripción de la infracción por transcurso del plazo de seis meses a computar desde la solicitud de agosto del 2001, pero la prescripción ha de operar desde el inicio del expediente en enero del 2003 fecha en que se constata la infracción que es además de carácter continuada, sin que la mera solicitud de la primera autorización, que además resultó archivada, tenga relevancia alguna a efectos sancionadores al tratarse de un acto que debió ser previo al comienzo de la actividad.

Finalmente se alega infracción del principio de proporcionalidad.

El art. 9.3 de la C.E . enumera una serie de principios entre los que se encuentra el de la "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos" del que deriva la proporcionalidad de la actuación administrativa sancionadora, dicho de otro modo, la adecuación entre los medios y los fines, a efectos de limitar la discrecionalidad administrativa y de evitar la arbitrariedad. Arbitrario es en definitiva lo no adecuado a la legalidad, tanto en actividad reglada -infracción de norma- como discrecional - desviación de poder-. El Tribunal Supremo en diversas sentencias (19-4-85; 29-12-87 ) ha configurado el principio en relación a la calificación de los hechos determinantes y a la graduación de la sanción.

Pues bien a la luz de tales parámetros en el presente caso existe adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada si se tiene en cuenta que se ha aplicado una sanción muy inferior al máximo establecido para las infracciones leves, y la naturaleza del hecho relativo al dominio público hidráulico, debiendo añadirse además que había transcurrido un prolongado periodo de tiempo entre la inicial solicitud, que ya denota conocimiento por el recurrente de las circunstancias fácticas y jurídicas y el inicio del expediente sancionador , todo lo cual se ha de valorar a efectos de los criterios establecidos en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26-11 , entre los que se encuentra la intencionalidad y reiteración.

Por último se ha de señalar que lo que se enjuicia en el procedimiento es la resolución de 10-6-2004 y los hechos en ella contenidos y no la de 15-2-2007, que se refiere a la petición de 29-8-2003, que es muy posterior y que no puede alterar la valoración que proceda realizar sobre la resolución impugnada en estos autos.

CUARTO. Debe por tanto desestimarse el recurso interpuesto sin que se aprecien motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D Evencio Conde de Gregorio en nombre y representación de D. Víctor frente a la resolución dictada el 10-6- 2004 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 25-11-2003. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.