Sentencia Administrativo Nº 198/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1412/2008 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA.

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. EDILBERTO JOSÉ NARBÓN LAINEZ, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO y Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NÚM: 198

En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 1412/2008, interpuesto por Dª Loreto , representada por el Procurador D. José Vicente Ferrer Ferrer y defendida por la Letrada Dª Maria Dolores Rubio Rodrigo, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Nueve de Valencia en fecha 11 de febrero de 2008 en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo abreviado núm. 1278/2007 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo contencioso Administrativo número Nueve de Valencia se ha seguido el recurso Contencioso- administrativo abreviado núm. 1278/2007, deducido por Dª Loreto frente a la Resolución de 1 de marzo de 2007 dictada por el Director General de la Policía, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por aquélla contra la Resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo de Manises (Valencia) de 26 de noviembre de 2006, por la que se denegó la entrada en territorio nacional a dicha extranjera, de nacionalidad rumana, y se dispuso el retorno del mismo a su lugar de procedencia , Rumanía.

Una vez admitido a trámite por el Juzgado el citado recurso contencioso-administrativo, la recurrente solicitó, al amparo de los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada.

Incoada por el Juzgado la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, se confirió audiencia a la administración demandada, que presentó escrito solicitando la denegación de la medida cautelar instada de contrario, con mantenimiento de la ejecución del acto Administrativo recurrido.

En fecha 11 de febrero de 2008 el juzgado dictó auto disponiendo no haber lugar a adoptar la medida cautelar solicitada por la actora, por no concurrir los requisitos establecidos en el art. 130 de la Ley 29/1998 .

SEGUNDO.- Contra el referido auto se interpuso por Dª Loreto, en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando la revocación de dicho auto.

Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al abogado del estado , que formuló oposición, solicitando se dictase por la Sala Resolución desestimando tal recurso y confirmando en todos sus puntos el auto apelado.

TERCERO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos , se formó el correspondiente rollo, señalándose la votación para el día de hoy, dieciocho de febrero de dos mil diez.

CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la Resolución del presente recurso de apelación ha de partirse de que, como señala la ST.S. 3ª , sección 5ª, de 15 de febrero de 2008 -recurso núm. 1767/2004 -), con fecha 25 de abril de 2005 se firmó en Luxemburgo el Tratado de adhesión de la República de Bulgaria y de Rumanía a la Unión Europea, Tratado que fue ratificado por España mediante instrumento de 26 de mayo de 2006, publicado en el BOE núm. 17, de 19 de enero de 2007, y entró en vigor el día 1 de enero de 2007, conforme a lo dispuesto en su art. 4. Por consiguiente , a partir de esa fecha de 1 de enero de 2007, los nacionales de Rumanía y Bulgaria pasaron a tener la consideración de ciudadanos de la Unión Europea, condición esta , la de ciudadano de la Unión Europea , que como es bien sabido implica el reconocimiento del Derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros. De este modo, el régimen jurídico de esta concreta libertad de circulación y residencia ha pasado a ser para los ciudadanos rumanos y búlgaros el regulado con carácter general en el Real decreto 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007), pues aun cuando, de conformidad con lo establecido en el Tratado de adhesión, su Protocolo adjunto y Anexos al mismo, se han establecido disposiciones transitorias en relación a la libertad de circulación de trabajadores por cuenta ajena, ese régimen transitorio se proyecta únicamente sobre el acceso al mercado de trabajo y no afecta al resto de las libertades , como la referida de circulación y residencia, de la que gozan con plenitud los nacionales de Bulgaria y Rumanía desde la tan citada fecha de 1 de enero de 2007.

SEGUNDO.- De lo anterior se desprende que la ahora apelante, de nacionalidad rumana, era ciudadana de la Unión Europea a la fecha de la resolución de 1 de marzo de 2007 del Director General de la Policía impugnada en el proceso de instancia. Por consiguiente , efectuando la Sala en la presente sede cautelar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión de la recurrente, por disponer de elementos bastantes para llevar a cabo dicha clase de enjuiciamiento, y sin que con ello se quiera prejuzgar el fondo del asunto, entiende que procede , ante la concurrencia de esa apariencia de buen derecho, la suspensión cautelar de la ejecución de la expresada Resolución administrativa, en virtud de lo regulado en los arts. 130 de la Ley 29/1998 y de conformidad con la jurisprudencia que pone de manifiesto que en los casos en que la razón aparece de forma clara a favor del recurrente cabe hacer aplicación de la doctrina del fumus boni iuris para acordar la suspensión de la ejecución del acto impugnado (S.T.S. 3ª, Sección 5ª, de 29 de septiembre de 2008 -recurso núm. 1048/2007 - , entre otras).

No habiendo sido apreciado todo ello así por el juzgado de instancia, procede, si bien por la fundamentación jurídica expuesta supra y no por las razones aducidas por la apelante -alega apariencia de buen Derecho, pero la refiere a la existencia de vicios formales en la tramitación del procedimiento Administrativo-, la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto apelado.

TERCERO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación, al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación ,

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Loreto contra el auto dictado por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Nueve de Valencia en fecha 11 de febrero de 2008 en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo abreviado núm. 1278/2007 seguido ante ese Juzgado, que se revoca.

2.- Acordar la medida cautelar solicitada en el mencionado recurso Contencioso-administrativo abreviado núm. 1278/2007, consistente en la suspensión de la ejecución del acto Administrativo impugnado.

3.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese a las partes esta resolución , contra la que no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de la que como Secretario de la misma, certifico.