Sentencia Administrativo Nº 198/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 414/2009 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de febrero de 2011.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 198/2011

En el recurso contencioso-administrativo número 414/2009 interpuesto por BROMERA S.L., representada por la procuradora Doña Núria Berenguer Orts y defendida por el letrado Don Àlex Solà Paños.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por la Sra. letrada de este Ente público.

Dispone del carácter de codemandado MONTERREY GLOBAL S.L., representado por la procuradora Doña Aurelia Peralta Sanrosendo y defendido por el letrado Don Enrique Fliquete Lliso.

Constituye el objeto del recurso una Orden de veintiuno de mayo de 2009, de la Consellería de Cultura y Deporte, por la que se convoca un concurso público para la concesión de ayudas a la producción editorial en valenciano.

La impugnación recae, de forma única, sobre la Disposición Adicional Única de esta Orden, a tenor de la que:

"Única. Esta convocatoria de subvenciones no necesita la notificación a la Comisión Europea, dado que las subvenciones que se otorgarán tienen la consideración de ayudas de minimis, de acuerdo con lo que indica el artículo 2 del Reglamento (CE) número 1.998/2006, de 15 de diciembre de 2006, de la Comisión , relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis (DOUE núm L 379, de 28 de diciembre de 2006 ).

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente Administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase Sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto Administrativo impugnado.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la administración demandada y codemandado para que contestaran , así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. No habiéndose recibido el proceso a prueba, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para Sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de enero de 2011.

QUINTO. El día veinticinco de enero de 2011 el Sr. ponente del recurso dictó una providencia por la que concede a las partes un término de diez días con el objeto de que puedan alegar sobre otro "motivo susceptible de fundar el recurso", sub., artículo 33.2 Ley Jurisdiccional (...) las partes han de considerar el tenor declarativo vigente en la siguiente sentencia del Tribunal de Primera Instancia: Sentencia de 18 septiembre 1995, asunto T -49-93, Societé internacionale de diffusión et d'edition versus Comisión de las Comunidades Europeas".

Las alegaciones de las partes obran en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Bromera S.L. cuestiona , en el proceso , la adecuación a Derecho de una Orden de 21 de mayo de 2009, de la Consellería de Cultura y Deporte , por la que se convoca un concurso público para la concesión de ayudas a la producción editorial en valenciano.

La impugnación recae, de forma única, sobre la Disposición Adicional Única de la Orden , a tenor de la que:

"Única. Esta convocatoria de subvenciones no necesita la notificación a la Comisión Europea, dado que las subvenciones que se otorgarán tienen la consideración de ayudas de minimis, de acuerdo con lo que indica el artículo 2 del Reglamento (CE) número 1.998/2006 , de 15 de diciembre de 2006, de la Comisión, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis (DOUE núm L 379, de 28 de diciembre de 2006 ).

En ningún caso estas ayudas podrán superar el importe máximo total por beneficiario establecido por el Reglamento (CE) 1.998/2006, de la Comisión .

Para asegurar el cumplimiento de las condiciones indicadas en el punto anterior, se exigirá a los solicitantes una declaración sobras las ayudas de minimis recibidas durante los dos ejercicios fiscales anteriores y durante el ejercicio fiscal en curso (anexo I, apartado H)".

El escrito de demanda se articula sobre dos ejes. El primero tiene que ver con la afirmación a tenor de la que:

"... La concessió d'ajudes a la producción editorial en valencià (...) no es constitutiva d'ajuda als efectes de l'article 87 i 88 del Tractat UE".

El segundo - que se expresa de un módo subsidiario -:

"... l'ajuda seria compatible amb el Tractat en virtud de la lletra d) de l'apartat 3 de l'article 87" (página 2ª).

El escrito por medio del que se formaliza la pretensión de invalidez jurídica dice que el primer argumento ha sido asumido por la Administración de la Comunidad Autónoma y que el punto de discrepancia entre los litigantes tiene que ver con:

"... On no estem d'acord és en el fet que després de determinar i concloure la no subjecció a l'article 87 del TCE, l'administració resolgui aplicar la normativa comunitària que desenvolupa l'article 87 TCE" (página 7ª , escrito de demanda).

Pero, y dada la trascendencia que se concede - por parte de la defensa en juicio de la sociedad recurrente - a la comprobación de que las ayudas no encajan en el artículo 87.1, vamos a ir siguiendo, con suficiente amplitud, la íntegra exposición planteada por Bromera S.L.

En lo que hace al extremo inicial , mantiene que (a) aunque la "concesión de ayudas a la producción editorial en valenciano para 2009" (apartado 1º de la Orden de 21/05/2009) reúne alguno de los requisitos del artículo 87.1 del Tratado de la Unión Europea, le falta el cumplimiento de una tercera condición para situarse dentro de las lindes de dicho enunciado normativo.

Las exigencias que se cumplirían son las de uso de recursos estatales y la de obtención de alguna ventaja de tipo económico:

"... las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma".

"... favoreciendo a determinadas empresas o producciones".

La exigencia que no se da es la de que:

"... afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros".

Y arriba a este resultado conclusivo al visualizar el ámbito geográfico de alcance del idioma al que beneficia la medida de fomento de la Generalitat.

Con esta perspectiva, las alegaciones básicas que recoge el escrito de demanda son las de que:

"... cap dels estat membres tenen producció editorial en valencià llevat d'Espanya".

"... La llengua determina una zona lingüística i geogràfica que no s'estén a cap altre Estat membre".

"No hi ha per tant afectació interestatal i per tant no es ajut públic als efectes de la Unió Europea".

"... els llibres (...) podrien vendre's fora del territori espanyol aquesta posibilitat "es molt limitada per causa de les barreres lingüístiques".

"... No existeixen empresas fora de l'Estat espanyol que editin en valencià" (página 5ª, demanda).

Todavía dentro de la tesis principal, señala que (b) la Comisión Europea ha resuelto, en casos análogos (en términos de la página 6ª), que las correspondientes ayudas públicas no encajaban dentro del supuesto del artículo 87.1 .

En concreto , los casos de que se trata son referidos en las páginas 10ª y 11ª del escrito de demanda, acompañando su texto como documentos primero y tercero: - Decisión de la Comisión Europea 458/2004, de 14 diciembre; - Decisión de la Comisión Europea 257/2007, de 27 de junio.

Además , concede especial valor jurídico al hecho de que (c) la propia Consellería de Cultura y Deporte asumió, en el seno de un informe técnico emitido durante el curso del expediente seguido a los efectos de la aprobación de la Orden de 21 mayo 2009, que la convocatoria de un concurso público para la concesión de ayudas a la producción editorial en valenciano para el año 2009, junto con la aprobación de las bases por las que se rige esta convocatoria y los modelos de solicitud y documentación necesaria, no está sometida a la dicción del artículo 87 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea.

Las páginas 6ª y 7ª de la demanda incluyen el contenido íntegro del informe realizado por la Dirección General del Libro, Archivos y Bibliotecas. De este contenido, los puntos más importantes son los de que:

"... debe reunir cuatro requisitos (...) La carencia de cualquiera de los requisitos descritos supone la inaplicabilidad de la prohibición del artículo 87 del TCE y en consecuencia no se aplica la obligación de notificación a la Comisión".

"... El efecto de estas ayudas se limita estrictamente a compensar una desventaja objetiva que pesa sobre las empresas beneficiarias, cuyo mercado está circunscrito a una lengua minoritaria y que tienen una actividad puramente local".

"... estas subvenciones no cumplen con el requisito de la ventaja económica para una empresa ni con el falseamiento de la competencia afectando a los intercambios comerciales entre los Estados miembros".

La última alegación inserta en ese punto primero que referíamos al principio del Fundamento de Derecho, tiene que ver con (d) la disonancia entre administración y Bromera S.L. , disonancia relativa a la necesidad - para la primera - de hacer uso de la normativa prevista en los artículos 87 y 88 del Tratado de la Unión en lo que hace a las "ayudas de minimis", cuando para la sociedad recurrente ha de excluirse esa restricción precisamente a la vista de que el concurso público para la concesión de ayudas a la producción editorial en valenciano no cumple , al menos, uno de los presupuestos legales ínsito en el artículo 87.1 :

"... en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros".

A este respecto, considera que la no sujeción de la Orden de 21 mayo 2009 al cumplimiento de las exigencias reclamadas por el artículo 87 tiene que ver con la propia naturaleza de la actividad subvencionada (ayudas a la producción editorial en valenciano), asumiendo la defensa en juicio de Bromera S.L. - tras reproducir el Considerando 1º y el artículo 2º del Reglamento 1998/2009 , de 15 de diciembre - que:

"... la regla de minimis s'aplica a aquelles ajudes que reuneixen tots els requisits de l'article 87; no s'aplica a les mesures que no reuneixen tots el requisits com hem concordat que era el present cas" (página 10ª , demanda).

Por lo que hace a la alegación subsidiaria (e), ésta se articula a partir de la aplicación al conflicto de la excepción cultural del apartado 3., punto d) del artículo 87 del Tratado, con examen de la concordancia entre los supuestos donde la Comisión ha asumido la vigencia de esta excepción dentro de ayudas al sector editorial y el que abre el litigio 414/2009:

"... La Comissió ha aprovat anteriorment ajudes al sector editorial basant-se en l'excepció cultural, al menys , en dos assumptes: C 39/96 CELF (Decisió de la Comissió de 4 de juny de 1998) y N 268/2002".

"... En el present cas (...) El producte en sí es clarament cultural (literatura). L'objectiu de les autoritats valencianes al concedir les ajudes també es cultural ja que s'incardinen en les mesures de procurar la recuperació de la llengua pròpia com figura de manera expressa en l'exposició de motius publicada" (página 8ª, demanda).

SEGUNDO.- Discrepamos de la tesis de invalidez jurídica que Bromera S.L. ha ofrecido en el marco del proceso 414/2009.

La decisión del tribunal se asienta sobre estos razonamientos:

1.- "... De la no inclusió de les ajudes objecte d'aquest recurs a l'article 87.1 del Tractat" (página 4ª, demanda).

a.- Artículos 87.1 del Tratado de la Unión Europea y 3.4 del Decreto 147/2007 , de 7 septiembre .

"1. Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones".

"3. No será obligatoria la notificación o comunicación de los proyectos de ayudas que no les sea de aplicación el artículo 87 , apartado 1, del Tratado CE . En tales casos, el centro gestor deberá remitir a la Dirección General de Economía un informe de no sujeción a la Política de la Competencia de la Unión Europea en el que justifique adecuadamente la no aplicación del apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE, en el plazo de 20 días hábiles anteriores a la publicación del régimen de ayudas, o a la concesión de la ayuda individual".

b.- "... estem d'acord en que l'ajuda (...) no és una ajuda estatal de les descrites a l'article 87 del Tractat UE" (página 9ª, escrito de demanda).

- La propia existencia de la disposición adicional única de la Orden de 21 mayo 2009 ("Esta convocatoria de subvenciones no necesita la notificación a la Comisión Europea , dado que las subvenciones que se otorgarán tienen la consideración de ayudas de minimis, de acuerdo con lo que indica el artículo 2 del Reglamento (CE) número 1.998/2006, de 15 de diciembre de 2006, de la Comisión, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis"), prueba la falta de correlación que media entre la postura jurídica que aparece en el encabezamiento de este apartado expositivo y la posición que ha alcanzado la Comunidad Autónoma al regular una concesión de ayudas a la producción editorial en valenciano para el año 2009.

Y es que aunque en el expediente administrativo hay un documento que coincide con aquél que es reclamado por el artículo 3. , punto 4 del decreto de 7 septiembre 2007 a los efectos de situar la ayuda de que se trate fuera de las lindes de dicción del artículo 87.1, lo cierto es que la Sra. Consellera de Cultura y Deporte no asumió que el tenor declarativo vigente en ese informe posibilitase la obtención de un resultado coincidente con aquél por el que aboga, en el proceso 414/2009, Bromera S.L: las ayudas a la producción editorial en valenciano no están sujetas al artículo 87 del Tratado.

El documento ha sido ya recogido en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia , apartado c): informe de la Dirección General del Libro, Archivos y Bibliotecas de 15 abril 2009 "sobre la no sujeción al artículo 87 del Tratado (...) de la Orden ...":

"... El efecto de estas ayudas se limita estrictamente a compensar una desventaja objetiva que pesa sobre las empresas beneficiarias, cuyo mercado está circunscrito a una lengua minoritaria y que tienen una actividad puramente local (...) Por lo tanto estas subvenciones no cumplen con el requisito de la ventaja económica para una empresa ni con el falseamiento de la competencia afectando a los intercambios comerciales entre los Estados miembros" (informe de 15 abril 2009, folios 43 y 44 del expediente Administrativo).

- Ésta no ha sido la opción por la que se ha decantado la Consellería de Cultura y Deporte.

Es decir, el órgano con competencia para decidir cuál sea el marco normativo al que se somete la convocatoria de ayudas ha entendido que éstas sí se sitúan intramuros del artículo 87.1 del Tratado.

Y, sobre dicha temática, falta (en la controversia) la exposición de sustrato argumental alguno que tienda a demostrar que, emitido el informe de la D.G. del Libro , Archivos y Bibliotecas en un sentido favorable a la no sujeción , la Sra. Consellera de Cultura y Deporte debió, de forma necesaria, dictar una decisión en concordancia con el tenor vigente en él y con las conclusiones que recoge:

"... Por lo tanto, estas subvenciones no cumplen con el requisito (...) y no será obligatoria la notificación de las mismas a la Comisión Europea.

Lo que le comunico a los efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3.4 del Decreto 147/2007, de 7 de septiembre, del Consell ".

c.- "... poden o no afectar a la competencia i intercanvis comercials entre els Estats membres (...) la resposta és no" (página 5ª , escrito de demanda).

- Orden de 21/05/2009.

"Con el fin de fomentar las peculiaridades del pueblo valenciano y procurar la recuperación de la lengua propia, de acuerdo con (...) según el cual la Generalitat apoyará cuantas acciones vayan encaminadas a la edición, desarrollo y promoción del libro valenciano, con tratamiento específico a los que sean impresos en valenciano" (Preámbulo).

"Primero. Se convoca concurso público para la concesión de ayudas a la producción editorial en valenciano para 2009 y se aprueban las bases por las que se rige esta convocatoria y los modelos normalizados de solicitud y documentación necesaria (anexos I , II y III" (Orden).

"... 1. Serán objeto de ayuda todos aquellos libros publicados en valenciano por empresas editoriales comerciales que tengan sede social en la Comunitat Valenciana, y se les haya otorgado el número de Depósito Legal durante los años 2008 o 2009, siempre que no se hayan acogido a esta ayuda a lo largo de 2008. Los libros objeto de esta subvención deberán reunir las siguientes características" (Base Primera).

"... 1. Podrán optar a esta subvención todas las empresas editoriales que tengan sede social en la Comunitat Valencian cuya producción sea comercializada a través de librerías. 2. Las editoriales que opten a estas ayudas deberán tener una actividad ininterrumpida mínima de dos años" (Base Tercera).

- Argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda.

Recogido ya, en el Primer Fundamento de Derecho, cuál es el solar sobre el que se edifica la pretensión de invalidez jurídica que, con un carácter primordial, incluye el escrito de demanda que ha presentado Bromera S.L., exponemos aquí los motivos en función de los que la defensa en juicio de la Generalitat sostiene que la subvención sí puede quedar incardinada dentro del artículo 87.1 :

"... Entender que la convocatoria de que estamos hablando está fuera de la competencia , es relativo; sirva de ejemplo las ayudas publicadas a la producción editorial de carácter literario en euskera donde la Comisión Europea no se cuestiona que sea una ayuda de Estado, al considerar, apartado 4 - Evaluación - que la ayuda puede afectar a la competencia".

"... en la medida de que es una ayuda debe verificarse si se puede aplicar alguna de las excepciones previstas en el artículo 87, apartado 3 del Tratado CE y por consiguiente considerarla compatible".

"... la Administración convocante, ante la posibilidad de considerar tal medida Ayuda de Estado, procede a su notificación tal y como se establece con carácter general para que dicha medida sea autorizada o bien, de acuerdo con el Reglamento 1998/2006, la convoca por norma de minimis" (páginas 8ª y 9ª ).

- Las decisiones de la Comisión Europea que se refieren y analizan por parte de la representación procesal de Bromera S.L. en el escrito de formalización de la solicitud de invalidez jurídica que plantea en los autos (junto con la mención a una importante Sentencia del Tribunal de 1ª Instancia de la Unión Europea), no permiten arribar al resultado propuesto por esta parte procesal , resultado a tenor del que la única decisión que habría guardado acomodo con el ordenamiento jurídico aplicable sería la de excluir, per se, la sujeción de las ayudas al régimen previsto en el artículo 87.1 del Tratado; y, consecutivamente, no aplicar régimen alguno de minimis a la medida de fomento para la producción editorial en valenciano sobre la que circunvala el litigio:

"... invoquem dos precedentes comunitaris que entenem especialment clarificadors de la correcta solució jurídica (...) 1) Decisió de la Comissió Europea 458/2004, de 14 de desembre de 2004 (...) 3) Decisió de la Comissió Europea 257/2007, de 27 de juny de 2007" (página 10ª).

- La decisión de la Comisión Europea de 14 diciembre 2004, publicada en el Diario Oficial de 29 mayo 2005 , Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE VILLA DE ARICO. PERSONAL LABORAL, tenía por objeto:

"... 1. (...) un proyecto para conceder una subvención a Espacio Editorial Andaluza Holding, S.L. con el fin de fomentar la lectura de literatura andaluza".

Los puntos 8º y 10º afirman que:

"8. El efecto previsible de la ayuda es que los tres periódicos locales mencionados aumentarán sus ventas durante el periodo de la promoción. No obstante, estos periódicos tiene claramente un carácter únicamente local; ni siquiera se venden en toda la región de Andalucía, y mucho menos en toda España o en otros Estados miembros. Es difícil imaginar que el incremento de ventas de estos periódicos pueda afectar al comercio transfronterizo de periódicos o impedir de manera apreciable a los competidores no españoles establecerse en el mercado español de periódicos. Por consiguiente, parece que el comercio en el producto en cuestión se ve afectado a nivel meramente nacional, por lo que no sería de aplicación el apartado 1 del artículo 87 ".

"10. En la medida en que la ayuda podría ser considerada constitutiva de ayuda estatal en el sentido del apartado 1 del artículo 87 CE , la Comisión considera la medida compatible con el mercado común en virtud de la excepción cultural establecida en la letra d) del apartado 3 del artículo 87 ".

- La decisión de la Comisión Europea de 27 junio 2007 incidía, a su vez, sobre lo siguiente:

"... 3. Las autoridades del País Vasco tienen previsto apoyar la producción de proyectos teatrales".

Aquí tiene importancia resaltar estos apartados:

"... Esta ventaja económica es selectiva en el sentido de que beneficiará a determinadas empresas que desarrollan su actividad en un sector específico, la producción teatral".

"19. Sin embargo, es cuestionable que esta medida pueda falsear la competencia y afectar a los intercambios comerciales entre Estados miembros (...) Así, se consideró que el público potencial de las obras estaba limitado a una zona lingüística y geográfica determinada. El uso de la lengua vasca restringe el público de estas obras".

"... Conclusión. 29. Sobre la base de la evaluación anterior, la Comisión considera que la medida notificada no constituye una ayuda estatal con arreglo al artículo 87, apartado 1, del Tratado CE ".

- La decisión del Tribunal de Primera Instancia es una Sentencia dictada el 18 de septiembre de 1995 , asunto T-49/93 :

"... 13 (...) Tras haber recordado las obligaciones que incumben a los Estados miembros en virtud del apartado 3 del artículo 93 del Tratado, la Comisión emplazó a las autoridades francesas para que dentro de quince días hábiles le proporcionasen la respuesta adecuada (...) Según dicho escrito, si bien un libro "es un producto excepcional (desde el punto de vista) de la competencia, la Comisión no puede excluir a priori que dichas ayudas puedan falsear la competencia y afectar a los intercambios comerciales en el sentido del apartado 1 del artículo 92 del Tratado".

"... 22 (...) la Comisión decidió aplicar la excepción prevista en la letra c) del apartado 3 del artículo 92 del tratado". No obstante, la Comisión lamentó que el Gobierno francés no hubiese cumplido con la obligación de notificar previamente dichas ayudas, de conformidad con el apartado 3 del artículo 93 del Tratado".

"...53. La Comisión estima, en conclusión, que ha cumplido sus obligaciones (...) En primer lugar, verificó que la ayuda concedida a CELF perseguía un objetivo cultural legítimo (...) Seguidamente sopesó el objetivo legítimo perseguido y los efectos de la ayuda sobre la competencia y sobre los intercambios. En el marco de este segundo análisis , llegó a la conclusión de que no existía una restricción sensible de la competencia ni del comercio intracomunitario".

- A pesar de que una de las opciones legítimas que el Derecho ofrece y ponía a disposición de la Sra. Consellera de Cultura y Deporte consiste o pasa por estimar que la ayuda pública a la producción editorial en valenciano no se ve afectada por uno de los requisitos vigentes en el artículo 87.1 Tratado de la Unión Europea (el de que falsee la competencia , con resultado peyorativo para los intercambios comerciales entre los Estados miembros), lo cierto es que de los presupuestos justificativos sobre los que se asienta la pretensión de invalidez jurídica no ha de exhalarse el resultado jurídico que allí se propone.

Tal resultado es el de que ésta no es una de las opciones legítimas que brinda el ordenamiento jurídico, sino que la misma era la única al alcance de la Generalitat Valenciana si quería adecuar la medida de fomento convocada por Orden de 21 mayo 2009 , DOGV del día 26, a lo reclamado por el Derecho.

- Y es que, aun coincidiendo el tribunal con la apreciación del recurrente de que la concesión de ayudas a la producción editorial en valenciano no va a falsear la competencia en el seno de los intercambios comerciales de los países miembros de la Unión Europea, discrepamos, en cambio - en el entendimiento del conflicto al que dotamos del carácter de más plausible -, de la afirmación a tenor de la que la sujeción de las ayudas a la regla de minimis es incorrecta.

La coincidencia parte de que la venta de los libros que obtengan la subvención prevista en la Orden de 21/05/2009 en muy escasa medida va a poder afectar a la competencia y/o al comercio intracomunitario , todo ello ante el espacio geográfico de alcance al que llega el idioma sobre el que incide la convocatoria:

"... 1. Serán objeto de ayuda todos aquellos libros publicados en valenciano".

Tal circunstancia ha sido tomada en consideración , de módo medular , por parte de la Comisión Europea al sostener, en el marco de la decisión 3035/2007 , de 27 junio, que:

"... es cuestionable que esta medida pueda falsear la competencia y afectar a los intercambios comerciales (...) se consideró que el público potencial de las obras estaba limitada a una zona lingüística y geográfica bien determinada. El uso de la lengua vasca restringe el público (...) cabe considerar que las producciones teatrales y los beneficiarios de esta medida no son, teniendo en cuenta las limitaciones geográficas y lingüísticas que concurren , de los que atraen el turismo transfronterizo (...) Sobre la base de la evaluación anterior, la Comisión considera que la medida notificada no constituye una ayuda estatal con arreglo al artículo 87, apartado 1 , del Tratado CE ".

La discrepancia tiene que ver con lo siguiente:

- En primer lugar, al comprobar que en ninguno de los apartados justificativos de las decisiones de la Comisión Europea a las que se atiene Bromera S.L., se afirma que la comunicación seguida por el Estado español con dicho órgano de la Unión Europea, en sede de ayudas públicas, debió evitarse si se quería guardar un vínculo de congruencia con el enunciado jurídico del artículo 87.1

- Luego, porque tanto del conjunto normativo como del doctrinal procedente del Derecho de la Unión Europea resulta que la piedra angular sobre la que se edifica el sistema de fomento, en ese espacio, es el de despliegue de un procedimiento de comunicación (por cada uno de los Estados miembros) , con las autoridades europeas, a salvo del encaje de la medida de fomento dentro de alguno de los supuestos de exención que se han ido delimitando por el ordenamiento jurídico europeo:

"... la supervisión de las ayudas estatales a escala comunitaria se basa en un sistema de autorización previa. Según este sistema, los Estados miembros deben informar ("notificación previa") a la Comisión de cualquier plan de concesión o modificación de una ayuda estatal".

"... El Tratado atribuye a la Comisión la competencia de determinar si las ayudas notificadas son constitutivas de ayuda estatal con arreglo al artículo 87, apartado 1, del Tratado y , en caso afirmativo, si pueden acogerse a una excepción al amparo de su artículo 87, apartados 2 o 3 " (Vademécum de legislación comunitaria en materia de ayudas estatales, realizado el 30 de septiembre de 2008 por la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea).

- La necesidad de garantizar la aplicación efectiva de las reglas que la legislación comunitaria fija en materia de ayudas estatales, permite asumir que el uso de una medida de precaución consistente en comunicar la ayuda a la Comisión Europea sí se adecua, en todo caso, a Derecho.

- En el proceso, la comunicación no se efectúa en virtud de que la convocatoria se atiene al Reglamento (CE) 1998/2006 , de la Comisión, de 15 de diciembre, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis:

"1. Se considerará que las medidas de ayuda no reúnen todos los criterios del artículo 87, apartado 1 , del Tratado y, por consiguiente, estarán exentas de la obligación de notificar establecida en el artículo 88, apartado 3, del Tratado, si cumplen las condiciones establecidas en los apartados 2 a 5 del presente artículo.

2. La ayuda total de minimis concedida a una empresa determinada no será superior a 200 000 EUR durante cualquier periodo de tres ejercicios fiscales.

(...) 5. La ayuda de minimis no se acumulará con ninguna ayuda estatal correspondiente a los mismos gastos subvencionables".

- En uno de los supuestos a los que se remite la defensa en juicio de Bromera S.L. (decisión C-4763/2004, de 14 diciembre), aunque la Comisión Europea afirmó que la ayuda concedida por la Comunidad Autónoma Andaluza con el objeto de "fomentar la lectura de literatura andaluza" no parece que vaya a tener repercusión alguna en el seno del comercio de periódicos dentro de la Unión Europea ("... Es difícil imaginar que el incremento de ventas de estos periódicos pueda afectar al comercio transfronterizo de periódicos", apartado 8º) , en definitiva la conclusión que obtuvo es la de que la actividad de fomento de que se trata circunvala sobre un producto de índole cultural y que, por esta razón , es compatible con la legislación comunitaria:

"... 10. En la medida en que la ayuda podría ser considerada constitutiva de ayuda estatal en el sentido del apartado 1 del artículo 87 CE, la Comisión considera la medida compatible con el mercado común en virtud de la excepción cultural establecida en la letra d) del apartado 3 del artículo 87 (...) 14 . En el presente asunto, la ayuda ha sido concedida para un proyecto específico. El producto en sí es claramente cultural (literatura). El objetivo de las autoridades andaluzas al conceder la ayuda también es cultural ya que desean promocionar la literatura andaluza".

- El Preámbulo de la Orden de la Consejería de Presidencia de la comunidad Andaluza de 11 de julio de 2007, por la que se instauran las bases reguladoras de la concesión de subvenciones para el fomento de la lectura en la prensa escrita de Andalucía , señala que:

"... De acuerdo con la Decisión de la Comisión Europea de 14 de diciembre de 2004 , en relación con el asunto ayuda de Estado núm N 458/04 - España, la concesión de subvenciones objeto de la presente Orden no constituye ayuda de Estado, ya que la Comisión considera que dichas medidas son compatibles con el mercado común en virtud de la excepción cultural establecida en la letra d) del apartado 3 del artículo 87 del Tratado constitutivo de la Unión Europea".

- Como dice la sentencia de Primera Instancia de 18 septiembre 1995 :

"... El Tribunal de Primera Instancia, sin desconocer la amplitud y la dificultad de la tarea que el Tratado impone a la Comisión en materia de examen de ayudas de Estado" (punto 71).

- "... De la no aplicació del Reglament CE 1998/2006 de 15 de desembre de 2006" (página 9ª, demanda).

Pero el tribunal ha entendido ya que la decisión tomada por la Hble. Sra. Consellera de Economía y Deporte , al decir que la subvención litigiosa "... no necesita la notificación a la Comisión Europea, dado que las subvenciones que se otorgarán tienen la consideración de ayudas de minimis" (disposición adicional única), sí respeta el molde que reclama el derecho por cuanto que una de las opciones legítimas a la mano de este órgano Administrativo era la de considerar que el fomento a la producción editorial en valenciano queda subsumido dentro del supuesto vigente en el artículo 87.1 del Tratado y que , por ello, es posible hacer uso de la regla de minimis con el objeto de excepcionar a la ayuda deel régimen de comunicación y autorización de la Unión Europea:

"... Concepto. La regla de minimis fija un umbral de ayuda por debajo del cual no es de aplicación el artículo 87, apartado 1, del Tratado, de forma que la medida en cuestión no debe notificarse previamente a la Comisión. La regla se basa en el principio de que, en la gran mayoría de los casos, las ayudas de pequeña cuantía no repercuten sobre el comercio y la competencia entre Estados miembros"

"... El límite máximo se aplica a todos los tipos de ayudas , independientemente de la forma en que se otorguen o del objetivo perseguido. El único tipo de ayuda que está excluido del beneficio de la regla de minimis son las ayudas a la exportación" (Vademécum de la legislación comunitaria en materia de ayudas estatales, Dirección General de Competencia de la Comisión Europea, página 58).

2.- "... De la inclusió subsidiària de les ajudes objecte d'aquest recurs a l'excepció cultural de l'article 87.3 d del Tractat" (página 8ª, demanda).

a.- "... Según dicho escrito, si bien un libro "es un producto excepcional (desde el punto de vista) de la competencia" ( Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 septiembre 1995, asunto T -49-93 , apartado 13º).

El encaje de la Orden de 21 de mayo de 2009 en el espacio de dicción del artículo 87.3 del Tratado de la Unión Europea no ofrece mayores dudas:

"3. Podrán considerarse compatibles con el mercado común (...) d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra del interés común".

Baste con reproducir aquí algunas de las declaraciones que incluye la decisión de la Comisión Europea C 4763/2004, de 14 diciembre:

"... 12. La Comisión aprobó anteriormente regímenes de ayuda en el sector editorial basándose en la excepción cultural en dos asuntos: C 39/96 CELF, y N 268/2002 Ayuda al sector editorial en Sicilia".

"... 14. En el presente asunto, la ayuda ha sido concedida para un proyecto específico. El producto en sí es claramente cultural (literatura). El objetivo de las autoridades andaluzas al conceder la ayuda también es cultural ya que desean promocionar la literatura andaluza".

La decisión administrativa cuya legalidad es impugnada en los autos 414/2009:

".. convoca concurso público para la concesión de ayudas a la producción editorial en valenciano para 2009 y se aprueban las bases por las que se rige esta convocatoria" (apartado 1º).

"1. Serán objeto de ayuda todos aquellos libros publicados en valenciano por empresas editoriales comerciales que tengan sede social en la Comunitat Valenciana (...) Los libros objeto de esta subvención deberán reunir las siguientes características" (Base Primera).

b.- "... De la inclusió subsidiària de les ajudes objecte d'aquest recurs a l'excepció cultural de l'article 87.3.d) del Tractat" (página 8ª, escrito de demanda).

De ninguna forma ha sustentado , la parte demandante, su afirmación de que el encaje del concurso público convocado por Orden de 21 mayo 2009 en las lindes del artículo 87.3.d) impedía a la Generalitat Valenciana la aplicación del Reglamento 1998/2006, de la Comisión :

"Esta convocatoria de subvenciones no necesita la notificación a la Comisión Europea, dado que las subvenciones que se otorgarán tienen la consideración de ayudas de minimis , de acuerdo con lo que incida el artículo 2 del Reglamento (CE) número 1.998/2006, de 15 de diciembre de 2006, de la Comisión " (disposición adicional única).

Sin que sea controvertida la posibilidad de que la Consellería de Cultura y Deporte hubiese logrado la autorización de la Comisión Europea vía artículo 87.3 .d), lo que había que exhibir, en el proceso, es que ésa era la única solución que abre el ordenamiento jurídico, excluyendo el mismo - estamos aquí, por tanto , en un supuesto parangonable al que hemos analizado en el punto 1º de los que contiene el Segundo Fundamento de Derecho - que se haga uso de la regla de minimis cuando media una excepción cultural.

Al igual que sucede en el punto 1º , la defensa en juicio de Bromera S.L. no ha justificado (una vez que comprueba la aplicabilidad de la excepción cultural, que es el único ámbito al que llega el Hecho Quinto de los que contiene el escrito de demanda) que de esa aplicación ha de extraerse, sin duda, el resultado de que no cabe el uso de la regla de minimis:

"... El producte en sí es claramente cultural (literatura) (...) En aquest casos la Comissió ha considerat que les mesures como la que és objecte d'aquest recurs són compatibles amb el mercat comú en virtud de l'excepció cultural establerta a la lletra d) de l'apartat 3 del article 87 del Tractat UE" (página 8ª, escrito de demanda).

Por lo demás, lo importante aquí es comprobar que una regla jurídica de esa naturaleza - concordante con la tesis de invalidez jurídica que se asume en el seno del proceso 414/2009 - no deriva de la legislación comunitaria ni de las decisiones alcanzadas por la Comisión Europea o por el Tribunal de justicia de Luxemburgo.

Como aparece en el Vademécum de la legislación comunitaria en materia de ayudas estatales , la regla de minimis:

"... se aplica a todos los tipos de ayudas, independientemente de la forma en que se otorguen o del objetivo perseguido" (página 54).

Y, con esta perspectiva, los artículos 1º y 2º del reglamento 1998/2006 dicen que:

"1. El presente Reglamento se aplicará a las ayudas concedidas a las empresas de todos los sectores , con excepción de (...)"

"1. Se considerará que las medidas de ayuda no reúnen todos los criterios del artículo 87, apartado 1, del Tratado y, por consiguiente, estarán exentas de la obligación de notificar establecida en el artículo 88, apartado 3, del Tratado, si cumplen las condiciones establecidas en los apartados 2 a 5 del presente artículo".

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BROMERA S.L. contra una Orden de veintiuno de mayo de 2009, de la Consellería de Cultura y Deporte, por la que se convoca un concurso público para la concesión de ayudas a la producción editorial en valenciano.

La impugnación recae , de forma única, sobre la Disposición Adicional Única de esta Orden, a tenor de la que:

"Única. Esta convocatoria de subvenciones no necesita la notificación a la Comisión Europea, dado que las subvenciones que se otorgarán tienen la consideración de ayudas de minimis, de acuerdo con lo que indica el artículo 2 del reglamento (CE) número 1.998/2006, de 15 de diciembre de 2006, de la Comisión, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis (DOUE núm L 379, de 28 de diciembre de 2006 )".

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de este acto administrativo.

3.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN, que ha sido ponente, en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.