Sentencia Administrativo Nº 198/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 401/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00198/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

APELACIÓN

Rollo Sala Nº 401/2012

Autos Juzgado Nº PO 42/2007

SENTENCIA

Nº 198

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 6 de marzo de 2013.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte codemandada apelante Dª Amelia representada por la Procuradora Dª Nancy Ruys Van Noolen y asistida del Letrado D. Ignacio Mir Buades; interviniendo como parte demandada apelada el CONSELL INSULAR DE MALLORCArepresentado por la Procuradora Dª Mª Luisa Vidal Ferrer y asistida del Letrado D. Joan Alcover Bauzá; y como parte demandante/apelada Dª Eufrasia representada por el Procurador D. Juan Cerdó Frías y asistido del Letrado D. José Mir Cerdó.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, del Consell Insular de Mallorca, de fecha 26 de enero de 2006 (notificada el 8 de febrero de 2006), por la que se ordena la demolición de determinadas obras en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del camí de DIRECCION000 , en el término municipal de Son Servera.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 329, de fecha 28 de septiembre de 2012 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'SE ESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Cerdó Frías, en nombre de Dª Eufrasia , contra la resolución de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, de fecha 26 de enero de 2006 (notificada el 8 de febrero de 2006), por la que se ordena la demolición de determinadas obras en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del camí de DIRECCION000 , en el término municipal de Son Servera, y contra la desestimación presunta por el Consell Insular de Mallorca del recurso de alzada interpuesto contra aquella, resoluciones que se anulan por no ser conformes al ordenamiento jurídico.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte codemandada y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 05.03.2013.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa recordar:

1º) Que por resolución del Conseller Executiu del Territori del Consell Insular de Mallorca, de fecha 1 de septiembre de 2004, el Consell Insular se subrogó en las competencias municipales del Ayuntamiento de Son Servera con motivo de la realización de obras sin licencia y consistentes en: *pavimentación del camino de acceso, 545'16 m2; *crecimiento en altura de 65 cm del cierre de la parcela en la zona de acceso en una longitud de unos 55 metros reparación de un aljibe existentes de unos 150 m2; *pavimentación de una terraza de unos 1200 m2; *construcción de una terraza de unos 100 m2; *construcción de dos estanques de unos 20 m2 cada uno, *construcción de dos porches de unos 35 m2 cada uno y *una construcción destinada a trastero y/lo calefacción de unos 30 m1 en la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 Camino de DIRECCION000 del término municipal de Son Servera

En la indicada resolución se concedió a la titular de las obras -Dª Eufrasia - un plazo de dos meses contados desde la notificación de la resolución -lo que tuvo lugar el 20 de septiembre de 2004- , para solicitase del Ayuntamiento de Son Servera la correspondiente licencia municipal de obras, con la obligación de comunicar al Consell Insular -en el mismo plazo- la realización de la solicitud de licencia. Se advertía que una vez transcurridos los dos meses sin solicitarse la licencia o cuando ésta fuese denegada o si la solicitud no fuese comunicada al Consell Insular 'se entenderán como no legalizadas las obras objeto del presente expediente'

2º) La propietaria Sra. Eufrasia , solicitó licencia del Ayuntamiento, en fecha 17 de noviembre de 2004, para ejecución de obras menores que no fue resuelta por el Ayuntamiento de Son Servera. En esa licencia se solicitaba autorización para embaldosar 1.200 m2 de interior de parcela; 100 m2 de embaldosado de terraza en zona de acceso y construcción de dos pequeños estanques de decoración de 20 m2 y 20 cm de profundidad. Sobre las restantes obras se entendía que eran anteriores a 1997 o ya se había solicitando licencia el 23 de mayo de 2003, para arreglar el camino mediante la construcción de una solera desde el inicio de ese camino que entronque con la puerta de acceso a la propiedad, autorizar la legalización de las obras de construcción de pared de cierre de las características siguientes piedra seca con altura de 1'60 cm en la forma descrita en el plano que se acompañaba; forrado de pared de safreig.

No obstante, no comunicó al Consell Insular la solicitud de las licencias, como expresamente se le había advertido, sino hasta el 12 de enero de 2005 en el seno del procedimiento administrativo sancionador.

3º) Que en fecha 10 de noviembre de 2005 se emite propuesta de demolición.

4º) Formuladas alegaciones, en fecha 26 de enero de 2006 se acuerda desestimar las alegaciones y ordenar la demolición de las obras antes referenciadas.

5º) En fecha 8 de febrero de 2006 se notifica la anterior resolución a la Sra. Eufrasia .

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, el mismo fue estimado por la sentencia aquí apelada que aprecia caducidad en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística por haber transcurrido con exceso el plazo de un año entre la resolución de 1 de septiembre de 2004 y la notificación (el 08 de febrero de 2006) de la resolución acordando la demolición.

La parte denunciante y codemandada (Sra. Amelia ) interpone recurso de apelación discrepando de la interpretación de la sentencia y por considerar que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística estuvo paralizado como consecuencia de que la infractora Sra. Eufrasia no comunicase al Consell Insular que había solicitado licencia de legalización de las obras. En consecuencia, se entiende producida la interrupción del plazo máximo para resolver por causas imputables al interesado (art. 44,2º LRJyPAC)

SEGUNDO. ACERCA DEL PLAZO DE CADUCIDAD EN EL PROCEDIMIENTO DE RESTAURACIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA.

En sentencia 216 de 19 de marzo de 2009 , con cita de otras anteriores de esta Sala, ya se expresaba la doctrina conforme a la cual el plazo de caducidad de los expedientes de restauración de legalidad es de un año. Decíamos en la referida sentencia:

'Nuevamente se instala la controversia en esta sede jurisdiccional en torno al plazo prescriptivo de los expedientes de restauración de legalidad que ya fue objeto de análisis en la reciente sentencia nº 756/08 de esta misma Sala de 16 de diciembre pasado. Y se decía en esa resolución:

'Al respecto cabe precisar

1º) que efectivamente el juego del art. 44,2 º y 42,2º de la LRJyPAC en la redacción posterior a la Ley 4/1999 , determina que nos encontramos con procedimiento de intervención susceptible de producir efectos desfavorables o de gravámen y, por ello, sujeto a caducidad.

2º) la Ley de Disciplina Urbanística, que es la que regula el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, no establece plazo de tramitación.

3º) la fijación de un plazo de seis meses (el que en principio establecería el art. 42,2º LRJyPAC a falta de norma específica), sería de imposible aplicación si: a) el cómputo se inicia desde el acuerdo de suspensión y requerimiento de legalización (no desde su notificación); b) el cómputo no se interrumpe durante el plazo de dos meses que concede el art.65,1º LDU para solicitar licencia; c) tampoco durante los tres meses de que dispone la misma administración para resolver la eventual petición de licencia - art. 179.2.d) de la Ley 20/2006 ,- toda vez que difícilmente este lapso temporal podría entenderse como interrupción imputable al interesado; c) se ha efectuar propuesta de demolición; d) se ha de conceder audiencia por diez días y e) después del transcurso de los mismos resolver y notificar en el plazo de seis meses computados desde la fecha del acuerdo requiriendo de legalización.

4º) por lo anterior, ya en sentencia Nº 645/2005 de 15 de julio , se entendió que por las anteriores circunstancias debía aplicarse el plazo de caducidad anual por asimilación al fijado para el procedimiento sancionador.

5º) lo indicado en la sentencia Nº 645/2005 puede reforzarse con la previsión contenida en el art. 50.3º de la LLei 3/2003, de 26 de marzo sobre Régimen Jurídico de la Administración de la CAIB, en el que se fija plazo de caducidad anual para aquellos procedimientos sancionadores y 'disciplinarios' respecto de los cuales la comunidad autónoma dispone de competencia normativa. La referencia a los procedimientos 'disciplinarios' nos evoca a los sancionadores en materia de funcionarios, pero no hay razón para una lectura restringida a éstos y no a otro tipo de procedimientos disciplinarios: los de disciplina urbanística.

6º) Por supuesto que el cómputo del plazo anual quedaría interrumpido por varias causas, como las citadas en el art. 42.5º de la LRJyPAC, que en el particular supuesto del procedimiento que nos ocupa supondría interrupción cuando la Administración que ha de conceder la licencia de legalización precisa de informes de otras administraciones (p. ej. el previsto en el art. 36 de la LSR).

7º), la interrupción del cómputo del plazo para resolver y notificar también se produce por causa imputable al interesado (art. 44,2º LRJyPAC) y siguiendo la doctrina expresada en sentencia de esta Sala Nº 458 de 04.06.2004 , ello comporta que si el interesado quiere hacer valer la caducidad debe haber evidenciado un especial celo en la tramitación del expediente de legalización ya que no puede olvidarse que sobre el infractor recae la carga de legalizar la obra iniciada sin licencia o al margen de ésta. '

Tanto en aquella ocasión como en el supuesto de autos, la tramitación del expediente se hizo bajo la vigencia de la ley 3/2003 y su artículo 50-2 y en ambos casos se pretendía la aplicación del plazo de caducidad de seis meses, en vez de un año que los Juzgados habían aplicado.

La Sala considera que el plazo de caducidad del expediente de disciplina urbanística encaja de lleno en el párrafo previsto en el apartado 3 a) del artículo 50 de la ley 3/2003 , porque ese apartado cuando indica 'Los plazos máximos para dictar y notificar la resolución expresa en los procedimientos sancionadores y disciplinarios (...)' contempla el plazo de caducidad para dos tipos distintos de expedientes, los sancionadores, naturaleza que ciertamente no tiene el expediente de restauración de legalidad, y los disciplinarios, en donde los expedientes de restauración de legalidad urbanística encuentran total y pleno encaje, porque son expedientes tramitados en materia de disciplina urbanística, y buscan y pretenden la adecuación de la realidad a la legalidad urbanística, pudiendo para ello compeler coercitivamente al administrado tras la tramitación de un expediente donde resulte acreditado ese quebrantamiento urbanístico, no debiendo interpretarse el concepto 'disciplinario' con carácter referido únicamente al ámbito funcionarial.'

En consecuencia, aplicando lo anterior al caos que nos ocupa, y no discutido que el plazo máximo para la tramitación del procedimiento se inicia el 1 de septiembre de 2004 con el requerimiento de legalización y finaliza el 8 de febrero de 2006 con la notificación de la resolución ordenando la demolición, al haber transcurrido con exceso entre estas fechas el plazo de un año, sólo resta analizar si se habría producido la interrupción del plazo máximo por causas imputables al interesado (art. 44,2º LRJyPAC).

TERCERO. EXAMEN DE LA POSIBLE INTERRUPCIÓN DEL PLAZO MÁXIMO PARA RESOLVER.

La parte denunciante y codemandada (Sra. Amelia ) interpone recurso de apelación por considerar que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística estuvo paralizado como consecuencia de que la infractora Sra. Eufrasia no comunicase al Consell Insular que había solicitado licencia de legalización de las obras y por ello entiende producida la interrupción del plazo máximo para resolver por causas imputables al interesado (art. 44,2º LRJyPAC).

En este punto debe precisarse:

1º) Que el procedimiento de restauración de la legalidad quedó interrumpido por el plazo de dos meses concedidos para solicitar la legalización (esto es, desde el 20.09.2004 y hasta el 20.11.2004). No producida la comunicación de la solicitud de licencia en el plazo concedido y con la advertencia de que se proseguiría el procedimiento, a partir del 21 de noviembre pudo y debió proseguirse, por lo que sólo procede descontar el plazo de dos meses. O lo que es lo mismo, a partir del 21 de noviembre de 2004 ya pudo dictarse propuesta de resolución que acordase la demolición, pero no se dictó hasta casi un año más tarde, el 10 de noviembre de 2005.

2º) Una vez que la presunta infractora comunicó al Consell Insular -en fecha 12 de enero de 2005- que había interesado licencia de obra menor, entonces también el Consell ya podía adoptar la decisión que finalmente acordó en la propuesta y orden de demolición: que la licencia de obra menor no servía, siendo necesaria licencia de obra mayor. No había razón alguna para demorar esta decisión hasta un año más tarde: el 26 de enero de 2006 (notificada el 8 de febrero de 2006).

En definitiva, del examen del expediente de restauración de la legalidad urbanística y aún restando el plazo de los dos meses concedidos para solicitar licencia de legalización -e incluso computando hasta que se comunicó tardíamente al Consell el haber efectuado la solicitud de licencia de obra menor- no existía razón para el Consell Insular demorase más de un año en acordar la demolición, máxime si, como se indica en el acto administrativo impugnado, aquella solicitud de licencia de obra menor era inocua por insuficiente, por lo que no tenía -según este criterio- que esperarse a ningún pronunciamiento expreso del Ayuntamiento sobre la licencia solicitada, ya que -según el Consell Insular- no podía concederse en ningún caso la citada licencia de obra menor.

Procede así, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO. COSTAS PROCESALES.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, y ante la desestimación del recurso de apelación, procedería imponer las costas a la parte apelante. No obstante, se aprecian circunstancias excepcionales que hacen modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, como lo es el carácter controvertido de la cuestión relativa a las causas de interrupción de la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, como en particular la no muy clara posición de la presunta infractora en procurar una pronta legalización de las obras.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Amelia contra la sentencia Nº 329, de fecha 28 de septiembre de 2012 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca , la cual se confirma en su integridad.

2º) No ha lugar a expresa imposición de costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.