Sentencia Administrativo Nº 198/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 104/2013 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a cuatro de marzo de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Presidenta, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 198/2015

En el recurso de apelación número 104/2013.

Es parte apelante DON Calixto , representado por el procurador D. Alfonso Francisco López Loma y defendido por el letrado D. Pelayo Lloret Ekoca.

Es parte apeladala ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 456/2012, de 2 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 52/2010.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Calixto planteó contra un acuerdo de la Sra. subdelegada del gobierno de 22 septiembre 2008 - que fue confirmado, en alzada, el 13 de octubre de 2009 - que acuerda:

'denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo Autorización residencia temporal y trabajo C/A 2 renovación.'

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 456/2012, de dos de noviembre, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Calixto contra la Subdelegación del Gobierno en Alicante, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día tres de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Calixto cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 456/2012, de 2 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 52/2010.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el apelante planteó contra un acuerdo de la Sra. subdelegada del gobierno de 22 septiembre 2008 - que fue confirmado, en alzada, el 13 de octubre de 2009 - que acuerda:

'denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo Autorización residencia temporal y trabajo C/A 2 renovación',

que había presentado el Sr. Calixto , todo ello sobre la base de que:

'... según la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia en la Comunidad Valenciana, al interesado le constan antecedentes penales'(antecedente de hecho tercero, resolución de 22/09/2008).

'... En el Registro Central de Penados y Rebeldes consta que fue condenado maltrato de obra y/o amenaza en el ámbito familiar en la causa 00114/2008 por sentencia dictada por el Jdo. Instrucción de Torrevieja nº 1, no quedando probada la cancelación de los mencionados antecedentes'(fundamento de derecho segundo, resolución de 13/10/2009).

El Juzgado confirma la adecuación a Derecho de estos actos administrativos a la vista de que:

'...'... al haber recaído sentencia condenatoria firme, de fecha 21 de abril de 2008 , por un delito de maltrato de obra y/o amenaza en el ámbito familiar, concretamente a la pena de prisión de cuatro meses y dos días, así como un año y cuatro meses de aproximación a la víctima'.

'... en el presente caso, al tiempo de dictarse resolución por parte de la Administración (en fecha 22 de septiembre de 2008) no se había cumplido con la pena impuesta, ni tampoco el actor había obtenido la remisión condicional del a pena, ni el indulto; por tanto no se cumplía con ninguno de los presupuestos que habilita para poder entrar a valorar las circunstancias personales del recurrente'(fundamento de derecho tercero, sentencia 456/2012 ).

SEGUNDO.- Para la defensa en juicio del Sr. Calixto , para que la sentencia de 02/11/2012 se acomode al ordenamiento legal aplicable habría sido preciso que la misma hubiese desplegado una certera actividad de análisis ( a) de los motivos opuestos en el escrito de demanda en lo que hace a:

-carácter e importancia del arraigodel que dispone esta persona física con el territorio español.

En palabras (lo más relevante) del escrito de apelación (b):

'... El arraigo labora, familiar y social que demuestra mi mandante, se acredita con toda la documentación expresada en el apartado Quinto de los hechos'(alegación quinta).

Además, mantiene que ( b) obtuvo la renovación a través de la figura jurídica del silencio administrativo positivo:

'... En la vista celebrada en su día, no ha quedado acreditado fehaciente y documentalmente por el Abogado del Estado de la demandada que dichas resoluciones hubieran sido notificadas dentro del plazo legal y reglamentario de tres meses'(alegación cuarta, escrito de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 456/2012, de 2 de noviembre .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... en aplicación del silencio administrativo positivo' (suplico, escrito de apelación).

No concurre el silencio porque, dentro de plazo (de hecho, con mucha antelación al transcurso del mismo), se practicaron los dos intentos de notificación con acuse de recibo, que se dejaron caducar por el actor.

Así consta en el folio 22 del expediente administrativo que fue remitido al órgano judicial a quo, lo que impide la concurrencia de cualquier supuesto de silencio positivo por el hecho de que en el momento en que el solicitante de la tutela judicial tomó un efectivo conocimiento de la resolución de 22 septiembre 2008 había transcurrido ya un plazo superior al máximo que, al efecto, fija el ordenamiento legal aplicable: tres meses.

La solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo con el que contaba el Sr. Calixto se presentó el día 28 de julio de 2008.La resolución denegatoria es de 22 de septiembre de ese año, y los intentos de comunicación personal del acuerdo administrativo al interesado se practicaron por el servicio de correos, en el domicilio indicado por éste, los días 26 y 29 de septiembrede 2008, con anterioridad al transcurso legal de tres meses (que concluía el 29 de octubre de ese año). Además, al interesado se le dejó un aviso de envío que dejó caducar en la oficina de correos que corresponde a su domicilio.

2.- '... al tiempo de dictarse resolución por parte de la Administracióin (en fecha 22 de septiembre de 2008) no se había cumplido con la pena impuesta' (fundamento de derecho tercero, sentencia de 02/11/2012 ).

La decisión judicial a quose adecua al criterio que, hasta fechas muy recientes, seguía esta Sala de lo Contencioso-administrativo y del que es expresivo una STSJCV, 5ª, de 13 marzo 2013, dictada en el recurso de apelación 20/2012 .

En ella se incluyen, para lo que interesa en el rollo 104/2013, las siguientes declaraciones:

'... 1.- '... sí consta acreditado la existencia de una sentencia firme condenatoria' (Fundamento de derecho tercero, decisión judicial de 1ª instancia).

a.- El tribunal ha resuelto ya la temática vinculada con el establecimiento - que tiene una gran trascendencia en el seno del recurso de apelación 20/2012 - relativo a qué momento temporal ha de considerarse al valorar la afectación, por el peticionario de un permiso de residencia y trabajo o de una renovación de este título, del supuesto legal de antecedentes penales no cancelados.

Esta resolución pasa por fijar ese momento en el de dictado de la resolución que pone punto final al correspondiente procedimiento de residencia y trabajo, y sin que el mismo pueda coincidir bien con el de presentación de la solicitud que, en su momento, formuló la parte actora o bien con el de resolución de la vía de recurso administrativo que hubiese interpuesto el peticionario de la heterotutela judicial.

Expresión certera del criterio que, a este respecto, mantiene la Sala aparece en la sentencia que el 28 de mayo de 2009 ha dictado la Sección 5ª en el recurso de apelación 021/2009 :

'... El tribunal considera que la fecha correcta a la que debe atraerse la situación fáctica aplicable en un litigio que disponga de los rasgos del que plantea el rollo de apelación 021/2009, es el del momento en que se produzca la resolución administrativa que pone fin al procedimiento de renovación.

Para nosotros, ésta es la opción que se adecua, en mejor medida, a la configuración y sentido legal de un procedimiento administrativo como aquél en el que se inserta la solicitud de D. Maximiliano .

Descartamos la opción al momento de presentación (en la controversia, el 28 noviembre 2006), sobre la base de que el estado de cosas existente en aquella época temporal puede haber cambiado durante el transcurso del expediente administrativo resultando legítimo, posible y más conforme con una adecuada apreciación de los presupuestos fácticos aplicables que la Administración asuma los hechos a partir del estado que presenten en el momento de la resolución.

Tampoco estimamos adecuado el momento de decidir sobre el recurso de alzada. La Administración ha de atenerse aquí a comprobar si la decisión que tomó el órgano administrativo de instancia es conforme a los presupuestos de hecho y al ordenamiento jurídico aplicable. Por tanto, las variaciones fácticas que se produzcan (en lo que hace a la situación del peticionario de la renovación) entre resolución que concluye el procedimiento administrativo y resolución que decida sobre el recurso de alzada son indiferentes a la hora de establecer si las decisiones procedentes de una fuente de poder público se adecuan/no se adecuan al canon que fija el Derecho'.

b.- Es correcto, entonces, el resultado jurídico al que llega la sentencia del juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante al afirmar, en el fundamento de derecho tercero, que:

'... en el presente caso sí consta acreditado la existencia de una sentencia firme condenatoria dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela (Alicante) en fecha 21 de julio de 2009 y por la que se condenaba al hoy actor a la pena de 8 meses-multa con multa diaria de 2 euros y 21 días de trabajos en beneficio para la comunidad (véase folio 26 del expediente administrativo, certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes)'.

La realidad es que en el momento de ponerse punto final al expediente que se había iniciado con la petición presentada por D. Rogelio (permiso de residencia inicial por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo), esta parte procesal ya se veía afectada por una sentencia condenatoria de la jurisdicción penal, y sin que la defensa en juicio de esta parte procesal haya demostrado - como deriva de las alegaciones que hemos reproducido en el Fundamento de Derecho Segundo - que en esa fecha (14 mayo 2010), el Sr. Rogelio había, al menos, cumplido las penas que le impuso el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Orihuela en virtud de una sentencia de 21 julio 2009 .

Esta parte procesal se limita a afirmar, tal como hemos comprobado supra, que:

'... se trata de una pena leve'.

'... han transcurrido más de dos años sin que el Sr. Rogelio haya delinquido de nuevo, por lo que de conformidad con el mencionado artículo procede la cancelación de dichos antecedentes penales' (página 2ª, escrito de apelación).

Sin embargo, no detalla ni fija los datos probatorios que, vigentes bien en el expediente administrativo bien en el recurso judicial, demuestren, con la precisión que reclama el Derecho, que a fecha de 14/10/2010 había cumplido las penas que aparecen en el certificado de antecedentes penales - que cuenta con plena valor jurídico - obrante al folio 26 del expediente administrativo:

'... A la pena de 2 euros/días, durante 8 meses de días-multa. A la pena de 21 días de trabajos en benef. Comunidad' (certificado emitido el 24 de febrero de 2010 por el Registro Central de Penados y Rebeldes).

2.- '...ha quedado acreditado el arraigo social y familiar de mi representado mediante los documentos aportados con nuestra demanda, como documentos nº 10 al 21 y el documento aportado en el acto del juicio.'

Pero como paso previo para tomar en consideración tales circunstancias era preciso que la parte recurrente demostrase que se sitúa fuera de las lindes del enunciado jurídico que recoge el artículo 45.2, Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre :

'... siempre que carezcan de antecedentes penales en España'.

Nada ha demostrado sobre esta temática la defensa en juicio del Sr. Rogelio , lo que impide la puesta en práctica de cualquier actividad de valoración acerca de las circunstancias de arraigo que se oponen en el escrito de apelación'.

2.-Criterio jurídico que el Tribunal Constitucional ha establecido en una sentencia de 7 abril 2014 , recurso de amparo 1695/2012 .

La problemática planteada en ese recurso de amparo está descrita, de este módo, en los antecedentes de hecho segundo y tercero de la sentencia de 07/04/2014 :

'... SEGUNDO. La demanda de amparo tiene su origen en los siguientes antecedentes:

a) El recurrente en amparo solicitó, con fecha 16 de septiembre de 2008, la renovación de su autorización de trabajo y residencia en España.

b) Con fecha 24 de noviembre de 2008, la Subdelegación del Gobierno de Valencia dictó resolución desfavorable a dicha solicitud, amparándose en el informe previamente emitido por el Ministerio de Justicia, que hacía constar los antecedentes penales del interesado y con base en lo establecido en el artículo 53.1 a) del Reglamento entonces vigente Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (RCL 2005, 29, 1110), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL 2000, 72, 209), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Reglamento de extranjería), en relación con los artículos 59.4 y 61 de la misma norma '.

'... i) Recurrida la anterior Sentencia en apelación, ésta es desestimada, mediante Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 de enero de 2012 (PROV 2012, 258107). Se afirma en esta Sentencia, que en el caso de renovación del permiso de residencia y trabajo la Ley permite la valoración de las circunstancias personales pero sólo en los casos que se determinan reglamentariamente (remisión condicional, cumplimiento e indulto). A partir de ahí, destaca que «no procede resolver sobre las circunstancias de arraigo a menos que se haya probado que nos encontramos en un supuesto en el que la misma se puede valorar», caso que no concurre pues no se ha cumplido la condición que impone el artículo 54.9 del Reglamento de extranjería (RCL 2005, 29, 1110). Niega, por tanto, que la Sentencia de instancia haya incurrido en incongruencia omisiva, añadiendo, en cuanto a la falta de trámite de audiencia, que éste no tienen virtualidad anulatoria salvo que de ello se derive indefensión, lo que no sucede en este caso pues es evidente que los informes de antecedentes penales son conocidos sobradamente por la persona a que se refieren.

TERCERO. En el escrito de demanda se solicita a este Tribunal la anulación de las resoluciones judiciales recurridas (...) destaca la existencia de dos niños menores, uno de ellos de nacionalidad española, que dependen económicamente de él pues, pese a estar divorciado, tiene la custodia compartida y abona la correspondiente pensión de alimentos. En concreto, considera infringido el principio rector constitucional de protección a la familia ( art. 39 CE ), y la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, además de la doctrina jurisprudencial relativa al arraigo y al superior interés del menor sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 1520/2005, de 26 de enero , que se refiere también a los derechos de ciudadanía del menor español ( art. 19 CE )'.

'... En cuanto a los antecedentes penales, que a juicio del recurrente en amparo tampoco habrían sido ponderados, éstos derivan de la condena mediante Sentencia firme de fecha 21 de noviembre de 2007, en la causa 88-2007, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Valencia , por la comisión de un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas o estupefacientes [ artículo 379.2 del Código penal ( CP [RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777])]. La condena fue a días multa (6 euros por día) de una duración de cuatro meses, y una pena de privación del permiso de conducir de ocho meses. Ambas penas fueron cumplidas, respectivamente, el 25 de agosto de 2008 y el 24 de enero de 2009, según consta en el certificado de antecedentes penales aportado en el expediente. Además, destaca el recurrente que procedió a abonar de inmediato los daños materiales causados (que ascendían a 376,88 €)'.

El eje de la doctrina jurisprudencial emitida, al respecto, por el máximo intérprete de la Carta Magna española se contiene en los fundamentos de derecho sexto y séptimo. Y, en concreto, estas afirmaciones:

'... SEXTO. Concurren en el presente caso circunstancias excepcionales que debieron ser ponderadas por la Administración en el momento de la denegación de la renovación de los permisos solicitados. La Ley, como antes se apuntó, en los casos en los que el solicitante hubiera cometido un delito, permitía la ponderación de las circunstancias personales en tres supuestos concretos: cuando el solicitante hubiera cumplido la pena, cuando hubiera sido indultado o cuando se encuentre en la situación de remisión condicional de la pena. Es obvio que si la ley permite la ponderación para los supuesto de remisión condicional de la pena, es decir, para delitos castigados con hasta dos años de privación de libertad, debe interpretarse que tal ponderación es posible también para cuando el delito es de menor gravedad y ni siquiera cabe la posibilidad de la tal remisión condicional, tan es así que el legislador, mediante la reforma operada mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (RCL 2009, 2428) , ha moderado el rigor literal del precepto en cuestión, artículo 31.4 LOEx (RCL 2000, 72, 209).

Por tanto, la Administración, o los órganos judiciales en vía de recurso, al estar en juego el derecho a la intimidad familiar ( art. 18 CE [RCL 1978, 2836]), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39 CE ) en relación al mandato del artículo 10.2 CE , así como el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712), de Derechos del Niño, debieron ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación.

Comenzando por la gravedad de los hechos, resulta, y en ello hace hincapié el escrito del Ministerio Fiscal, que en este caso la propia levedad del delito cometido, y en consecuencia de la pena impuesta (cuatro meses de multa y ocho de suspensión de carné) determina su falta de idoneidad para que pueda producirse la remisión incondicional de la pena a que se refiere el citado artículo 31.4 LOEx, ya que el artículo 80.1 del Código Penal (CP ) (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)reserva esta figura para las penas privativas de libertad. Lo mismo sucede con la pena de retirada del carné de conducir, que es una pena privativa de derechos para la que el Código penal tampoco prevé la suspensión. De lo anterior cabe interpretar que las circunstancias que el artículo 31.4 LOEx, en su redacción entonces vigente, y el artículo 37.3 del Reglamento (RCL 2005, 29, 1110)que lo desarrolla, permitían valorar las concretas circunstancias del recurrente ya que, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, ésta es la única interpretación coherente con la propia finalidad de la norma, pues de lo contrario se daría la paradoja de que las «circunstancias de cada supuesto» e incluso la gravedad de los hechos sí pueden ser valoradas en el caso de delitos más graves, como lo son los que lleven aparejada la privación de libertad, y sin embargo dicha valoración quedaría vedada en aquellos otros, como sucede con pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor por ocho meses, que merecen la calificación de pena leve [ art. 33.4 a) CP ], pena que, a mayor abundamiento, ni siquiera reviste suficiente gravedad como para llevar acarreada la expulsión del territorio a que se refiere el artículo 57.2 LOEx.

Además, debería haberse ponderado en la resoluciones administrativas la gravedad del tipo delictivo por el que el recurrente ha sido condenado, las penas efectivamente impuestas, y el hecho de que las responsabilidades civiles habían sido ya satisfechas al haber abonado el recurrente el 5 de agosto de 2008 la cantidad de 376,88 euros en concepto de daños causados. A mayor abundamiento, y como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito, las citadas resoluciones también deberían haber tenido en cuenta el hecho de que la pena de privación del permiso de conducir impuesta estaba totalmente extinguida cuando se dictó, la resolución de laA Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana (dictada en alzada el 18 de mayo de 2010), sobre todo constando además en la propia tramitación del recurso de alzada que en el informe previo de la Subdelegación del Gobierno se pone de manifiesto que el recurrente alega el cumplimiento de la pena impuesta.

SÉPTIMO

En consecuencia, una vez que la Administración tuvo conocimiento de las diferentes circunstancias personales y familiares que concurrían, que como consta en el expediente [y se ha recogido en el antecedente segundo, letra c)], fueron alegadas en el recurso de alzada, momento en que la pena se hallaba íntegramente cumplida, contra la primera resolución, dictada por la Subdelegación del Gobierno de Valencia y de fecha 24 de noviembre de 2008, éstas deberían haber sido ponderadas pues se trata de circunstancias relativas, primeramente, a su propio esfuerzo de integración y arraigo, toda vez que el recurrente carecía de otros antecedentes penales distintos de los ya expuestos y tenía además un contrato de trabajo indefinido; y en segundo lugar, al arraigo familiar (la madre del recurrente reside en Valencia con una autorización de residencia permanente), y que atañen, en fin, a dos menores (uno de los cuales es español, ambos son de corta edad, pues nacieron en 2002 y 2003, por lo que tenían 5 y 6 años en el momento de la solicitud, y están parcialmente bajo su custodia, dependiendo además económicamente de su pensión de alimentos)'.

3.-Aplicación de la doctrina constitucional al rollo de apelación 104/2013.

a.- Reproducimos aquí, en primer término, el criterio que sigue esta Sala de lo Contencioso-administrativo en los supuestos en los que era posible el despliegue de la actividad de valoración (ponderación)a la que hace referencia el artículo 54.9 del Reglamento de Extranjería del año 2004 :

'... 3.- Caracteres de los ilícitos penales y rasgos que presenta el arraigo del apelante.

a.- Esta Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 5ª) mantiene, de forma continuada, la opinión de que a la hora de hacer uso del criterio jurídico que fija el artículo 54.9 del R.D. 2393/2004 , es preciso tomar en consideración por una parte la gravedad, caracteres intrínsecos y desvalor jurídico de la conducta ilícita que haya desplegado la persona física que se ve afectada por el resultado administrativo de denegación de su título de residencia y trabajo en España (renovación); y, luego, los datos vinculados con la situación personal, de arraigo - y ya sea familiar/afectivo o de índole laboral -, del recurrente con el territorio español.

Las 'circunstancias de cada supuesto' deben incluir, de forma necesaria, no sólo el tenor y caracteres de la conducta ilícita desplegada por el peticionario de la renovación sino también, y de forma conjunta, la situación familiar/afectiva/laboral del mismo en el territorio español.

Ejemplificativo de la postura jurídica que, al efecto, sigue el tribunal es una STSJCV, 5ª, de 20 enero 2010, apelación 511/2009 .

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

'... Éste es el supuesto al que se atiene la defensa en juicio de la parte apelante para entender que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante debió acceder a la solicitud de revocación del acuerdo de 17 julio 2006, por cuanto que en la época temporal de emisión de esta resolución el Sr. Zaidi disfrutaba ya de una situación que le permitía quedar enmarcado dentro de la órbita del enunciado jurídico que fija el artículo 54.9 del Reglamento de Extranjería :

'... Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena'.

3.- '... contrarrestado de forma bastante por el resto de circunstancias personales y favorables descritas' (página 7ª, recurso de apelación).

El tribunal estima, en contra del criterio que mantiene la representación procesal de D. Alvaro , que el despliegue de una conducta ilícita como la que dio lugar a la denegación de la solicitud que esta persona física presentó el 18 de mayo de 2006 sin que concurran (al menos, nada sobre ello se alega en el escrito de apelación) especiales circunstancias favorables de cariz personal, familiar o afectivo, impiden la atribución del derecho a lograr la renovación del título de residencia y trabajo con el que contaba.

Es decir, la conjunción de ambos factores determina, en el litigio, que el tribunal estime que la conducta más plausible, más conforme con el ordenamiento jurídico aplicable, es la de entender que el Sr. Alvaro carece del derecho a lograr esa renovación porque: -el delito que desplegó tiene unas suficientes dosis de reprochabilidad subjetiva y de relevancia intrínseca; -no se ha demostrado la tenencia de un especial vínculo familiar con el territorio español.

El delito es de violencia contra la mujer, y determinó la imposición de una pena de cinco meses de prisión. Las circunstancias personales son éstas, de conformidad con lo que se alega en el escrito de apelación - que es a lo que ha de estar el tribunal -:

'... llevando más de 6 años en nuestro país, habiendo trabajado siempre y no siendo la delincuencia su forma de vida' (página 5ª, apelación)'.

b.- En el recurso de apelación 14/2012 concurren las siguientes circunstancias fácticas: -'... el recurrente ha sido condenado por un delito de conducción sin permiso y por otro delito de robo con violencia e intimidación' ( sentencia 568/2011, de 7 de octubre ); -En cuanto a las circunstancias personales de arraigo familiar, laboral y/o social de esta persona física, aquéllas de las que dispone el Sr. Cosme son las ordinarias que corresponden a una persona física que trata de lograr la renovación de su título de residencia y trabajo. Y, así, desde el parámetro familiar/afectivo, lo único que alegó en la primera instancia fue que '... convive con su padre'.

Los argumentos de arraigo tienen que ver, de forma mayoritaria (entonces), con temáticas de índole laboral/social, temáticas que - y anudadas al carácter que presentan las dos condenas penales (sobre todo el robo con violencia o intimidación) - determinan, según el criterio continuado del tribunal, que la respuesta jurídica más plausible sea la de rechazar la renovación del título de residencia y trabajo que ha pedido el apelante' ( STSJCV, 5ª, de 23 septiembre 2013, recurso de apelación 14/2012 ).

b.- Éstos son, a su vez, los datos que obran en el recurso de apelación 104/2013:

-D. Calixto es padre de una niña, menor de edad(nació el NUM000 de 2007): María Inés . La fotocopia del libro de familia aparece en el expediente administrativo;

-la conducta ilícita, de corte penal, que dio lugar al rechazo de la renovación de la solicitud de residencia y trabajo que el recurrente presentó el 28 de julio de 2008 consiste en un delito de maltrato familiar y de géneroy un segundo de malos tratos de género agravado. La pena que le fue impuesta al apelante es la de diez meses y dos días de prisión, un año y cuatro meses de privación de tenencia y porte de armas, junto con dos años y ocho meses de prohibición de comunicarse con la víctima. La fecha de emisión de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrevieja la de 21/04/2008 .

De los mismos se desprende la solución jurídica que ha de darse al escrito de apelación que el Sr. Calixto alza frente a la sentencia 456/2012, de 2 de noviembre, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante : la de la de mantener esta decisión judicial dado que la misma fija la adecuación a Derecho de los actos administrativos que fueron impugnados en el proceso 52/2010, cuando de los hechos determinantesque ofrece esta controversia se deriva que una correcta valoración de los intereses en juego sub., artículo 54.9 del Reglamento de Extranjería de 30/12/2004 ,determina la falta de concesión de la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo con el que contaba el apelante.

Al poner en conjunción - véase el criterio que sigue esta Sala de lo Contencioso-administrativo, y del que hay una suficiente mención supra- la tipología de los dos delitos desplegados por D. Calixto con la tenencia de un muy importante arraigo familiar (ser padre de una niña menor de edad que reside en España) hace que la decisión jurídica más correcta que ha de darse a esa solicitud sea la del rechazo de la misma.

El motivo que decanta la solución de la Sala es, desde luego, el de la importancia genérica(por la tipología de los delitos cometidos por el solicitante de la tutela judicial) y cariz específico(tomamos en especial consideración la trascendencia de la medida punitiva impuesta al Sr. Calixto y la conducta puesta en práctica por él) de los ilícitos que abonaron el rechazo de la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo del que era titular esta persona física.

Entonces, y a pesar de disponer de un muy trascendente arraigo familiar con el territorio español - el tribunal visualiza, con especial relieve, el mismo dada la perentoria necesidad de proteger los intereses de los menores de edad-, aquí esta circunstancia es insuficiente para otorgar la renovación. El peso del ilícito y su valor específico (diez meses y dos días de prisión, mas dos años y ocho meses de prohibición de comunicarse con la víctima que padeció la violencia en el ámbito familiar), hace que el tribunal se decante por confirmar el acto administrativo que el 22 de septiembre de 2008 emitió la Subdelegación del Gobierno en Alicante, en cuanto el mismo no accede a la solicitud que formuló quien dispone del carácter de apelante en el rollo 104/2013. La conducta desarrollada por el apelante - que muestra un especial desvalor jurídico - fue la siguiente:

'Hechos Probados.

Probado, y así se declara, por expreso reconocimiento del acusado que: - Sobre las 20,00 horas del día 20 de abril de 2008, Delia , esposa de Calixto (...) se personó en el domicilio del hermano del acusado, llegando al mismo, momentos después, el acusado, el cual, sin mediar palabra le golpeó y profirió contra ella expresiones tales como 'puta, mala madre'. - Sobre las 22,00 horas del misom día 20 de abril de 2008, encontrándose Delia en su domicilio, en el que convive con Calixto (...) llegó el acusado a la vivienda común, se quitó el cinturón que llevaba puesto y con el mismo le golpeó en la boca, mejillas y pierna izquierda, todo ello mientras Delia sostenía en brazos a su hija de diez meses de edad.

Como consecuencia de tales hechos Delia sufrió lesiones consistentes en herida en mucosa de labio superior, contusión con eritema en mejilla y hematomas en pierna izquierda y crisis de ansiedad, lesiones que solo requirieron una primera asistencia.

Delia ha renunciado a toda indemnizacón que por estos hechos pudiera corresponderle' (sentencia 48/2008, de 25 de abril, del Juzgado de Instrucción nº 1 y de Violencia sobre la Mujer de Torrevieja.

El órgano judicial debió realizar esa ponderación con el objeto de no vulnerar el derecho a la tutela judicial del que es titular el apelante, por más que el enunciado normativo previsto en el mencionado precepto reglamentario (su tenorliteral) no se adecue, de forma exacta, al supuesto de hecho mostrado, en el seno de esa controversia, por D. Calixto :

'... si lo han hecho en el presente supuesto los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, las sentencias también impugnadas en esta sede, se han limitado a confirmar las resoluciones administrativas sin ponderar las especiales circunstancias personales del demandante de amparo, cuando la norma legal aplicable consentía una interpretación que hubiera permitido tal ponderación'( Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 abril 2014, recurso de amparo 1695/2012 ).

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 €, correspondiendo de este importe 375 € por honorarios de letrado y 133,75 € en concepto de derechos de procurador.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Calixto contra la sentencia 456/2012, de 2 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 52/2010.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el apelante planteó contra un acuerdo de la Sra. subdelegada del gobierno de 22 septiembre 2008 - que fue confirmado, en alzada, el 13 de octubre de 2009 - que acuerda:

'denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo Autorización residencia temporal y trabajo C/A 2 renovación'.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en el recurso de apelación 104/2013 a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.