Sentencia Administrativo Nº 198/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4381/2011 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00198/2015

Procedimiento Ordinario Nº 4381/2011

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 26 de marzo de 2015.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4381/2011 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª María Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de D. Ovidio y D. Prudencio , asistidos del Letrado D. José Antonio Sánchez Del Valle Vázquez; contra la Orden de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de 29 de abril de 2011, publicada en el DOG de 16 de mayo de 2011, por la que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Lugo. Es parte demandada la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante decreto de fecha 14 de diciembre de 2011 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de julio de 2012 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se estime el recurso y en su virtud se anule la Orden recurrida en lo concerniente a las determinaciones urbanísticas contenidas en dicho instrumento de planeamiento y afectantes a las parcelas con referencias catastrales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , tal y como han quedado indicadas en el articulado (normativa) y planos de ordenación referidos en el hecho tercero de la demanda (y, en su caso, en cualesquiera otros apartados del indicado PGOM, así como en otros planos de ordenación y/o restantes informaciones gráficas y/o planimétricas contenidas en el documento aprobado), y se condene a la Administración demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, así como al pago de las costas procesales.

TERCERO.-Por diligencia de fecha 27 de septiembre de 2012 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada; y mediante diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2012 se dio traslado a la codemandada, que contestó a la demanda interesando en el mismo sentido la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por auto de 9 de enero de 2013 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta mediante providencia de 15 de mayo de 2013, consistente en documental, testifical-pericial y dictamen de peritos, dándose traslado a la parte demandante para que presentara escrito de conclusiones mediante diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2014 y a la demandada y codemandada mediante diligencia de 7 de abril de 2014, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo mediante providencia de 15 de mayo de 2014 y señalándose el día 19 de marzo de 2015 para deliberación, mediante providencia de 10 de marzo de 2015.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Orden de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de 29 de abril de 2011, publicada en el DOG de 16 de mayo de 2011, por la que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Lugo. Se delimita el recurso en cuanto exclusivamente referido a las cuatro parcelas identificadas en los antecedentes anteriormente expuestos. Y se refiere que en el PGOU de 1990 en parte eran suelo urbanizable no programado de núcleos de reciente formación y en parte suelo no urbanizable sin protección especial. En el aquí impugnado se les atribuye, en parte a cada una de ellas, la clasificación de suelo de núcleo rural dentro del núcleo Muxa- San Pedro Fiz, aldea de Barxelas-Mouto; y en parte suelo rústico de protección de espacios naturales. En concreto refiere que las incluye en el área de expansión preordenada del núcleo, y dado que en los puntos 1 y 3 de la parte dispositiva de la orden recurrida se dejan sin aprobar determinadas áreas, entre ellas todo lo concerniente a este núcleo, como consecuencia circunscribe su recurso a la parte de dichas fincas clasificada como suelo rústico de protección de espacios naturales y manifiesta que no tienen valores naturales o ambientales que justifiquen la clasificación otorgada y que hay un asentamiento poblacional.

Mientras que en la fundamentación jurídica se defiende que se ha producido una vulneración de los límites legales impuestos a la potestad del planificador municipal y se hace referencia al carácter reglado de la clasificación del suelo rústico e infracción del artículo 32.2.f) de la LOUGA, vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad y ausencia de motivación en las determinaciones urbanísticas afectantes a las parcelas. Se refiere al carácter reglado de la clasificación del suelo como rústico. Que en el planeamiento no se recoge una sola razón que justifique esta clasificación. Que no hay coherencia entre los planos de ordenación y lo que se dice en la memoria y en el estudio medioambiental del plan referente a este tipo de clasificación, porque en estos documentos parece que se refieren a ámbitos territoriales que ya antes estaban sometidos a algún régimen de protección por aplicación de la normativa comunitaria, estatal o autonómica, pero para los terrenos que no están en ámbitos territoriales predefinidos por estar ya sometidos a protección, el plan no explica nada, además de que estos terrenos carecen de dichos valores. Se considera que ha producido una infracción del principio de vinculación por los hechos determinantes, desviación de poder, que procede la imperativa aplicación de la DT 13ª de la LOUGA y que está acreditado que se cumple lo impuesto por esta disposición y que hay un asentamiento poblacional, además de que en otros lugares el concello lo ha hecho así -documento 12 con la demanda-, de donde deduce que se incurre en desviación de poder.

SEGUNDO.-Conviene comenzar precisando que en la contestación a la demanda del Concello de Lugo se pone de manifiesto la concurrencia de una circunstancia en que no ha reparado la parte demandante y que no discute, y es que una parte de la parcela NUM003 ha sido clasificada como suelo rústico de protección de infraestructuras, por lo que tal extremo no es objeto de impugnación.

La LOUGA, en la redacción aplicable al caso, que es la dada por Ley 15/2004, de 29 de diciembre de 2004, dispone en su artículo 15 que 'Constituirán el suelo rústico los terrenos que hayan de ser preservados de los procesos de desarrollo urbanístico y, en todo caso, los siguientes:

«e) Los terrenos que el plan general o los instrumentos de ordenación del territorio estimen inadecuados para el desarrollo urbanístico en consideración a los principios de utilización racional de los recursos naturales o de desarrollo sostenible».Y en su artículo 32 que 'En el suelo rústico se distinguirán las siguientes categorías:

1. Suelo rústico de protección ordinaria, constituido por los terrenos que el planeamiento urbanístico o los instrumentos de ordenación del territorio estimen inadecuados para su desarrollo urbanístico, en razón a sus características geotécnicas o morfológicas, el alto impacto territorial que conllevaría su urbanización, los riesgos naturales o tecnológicos o en consideración a los principios de utilización racional de los recursos naturales o de desarrollo sostenible.

2. Suelo rústico especialmente protegido, constituido por los terrenos que por sus valores agrícolas, ganaderos, forestales, ambientales, científicos, naturales, paisajísticos, culturales, sujetos a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público o de otra índole deban estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación, de acuerdo con lo dispuesto en este apartado.

Dentro de este tipo de suelo rústico especialmente protegido se distinguirán las siguientes categorías: ... f) Suelo rústico de protección de espacios naturales, constituido por los terrenos sometidos a algún régimen de protección por aplicación de la Ley 9/2001, de Conservación de la Naturaleza, o de la legislación reguladora de los espacios naturales, la flora y la fauna. Igualmente tendrán dicha consideración los terrenos que los instrumentos de ordenación del territorio, las normas provinciales de planeamiento o el planeamiento urbanístico estimen necesario proteger por sus valores naturales, ambientales, científicos o recreativos'.Al ser la clasificación reglada, tal y como se manifiesta en la demanda, lo que ha de verificarse es si concurren los requisitos legales, y si concurren será irrelevante la clasificación que tuvieran en el PGOU de 1990.

En el informe pericial que se aporta con la demanda se justifica lo que se dice en dicha demanda: que no hay en la zona valores naturales o medioambientales que justifiquen la necesidad de proteger la zona, con poca masa de árboles y que ya hay alguna vivienda en la zona -no consta si son legales-. Aporta fotografías de viviendas 'en perímetro' y refiere que hay un grado de implantación de servicios o infraestructuras muy alto -si bien ello carece de relevancia a los efectos del presente recurso-.

Sin embargo, y tal y como resulta del informe aportado con la contestación de la parte codemandada, la concurrencia de los valores a proteger en el ámbito recurrido son consecuencia de la continuidad de la cubierta vegetal que el PEPRIM determina conservar y que al extenderse más allá de los límites de este plan, ha tenido que clasificar como suelo rústico de especial protección de espacios naturales. El asentamiento poblacional no está allí sino en los alrededores. En contacto con este suelo de especial protección de espacios naturales existe lo que el plan especial llama conservación y potenciación de la cubierta vegetal y se ha pretendido proteger todo el ecosistema de PEPRIM, tal y como se aprecia en los planos.

Por consecuencia, sí que hay valores a proteger en este ámbito al ser una continuidad de la cubierta vegetal que el PEPRIM determina conservar y que al extenderse más allá de los límites del PGOM de 2011, ha tenido que clasificar como suelo rústico de especial protección de espacios naturales. No hay asentamiento poblacional en este ámbito sino en las inmediaciones. Colindan estas parcelas con el PEPRIM. Y este plan especial se incorpora al plan general. En colindancia está lo que el plan especial llama conservación y potenciación de la cubierta vegetal y la motivación se encuentra en que se pretende dar protección a todo el ecosistema del PEPRIM, como también ocurre al Norte, puesto que son terrenos que forman parte de un ámbito de escala superior. En las fotos unidas al informe de la demandada se aprecia que coinciden la cubierta vegetal a proteger con el suelo rústico de especial protección de espacios naturales. De las preguntas que se hacen al perito se deduce que lo que pretende el demandante es acreditar la ausencia de valores naturales o ambientales que justifiquen esa clasificación, pero de cada una de esas cuatro fincas individualmente, pretendiendo que es vegetación de maleza, sin interés. La perito admite, con relación a que las edificaciones están en el perímetro, foto 17, que la única que se ve es una edificación dentro del ámbito, y de ello ya cabe deducir que no vale para concluír que sea un asentamiento de población. A continuación aclara que hay además edificaciones en el perímetro, pero que no están en zona rural, y en todo caso desconoce si son legales. Refiere además que las cuatro fincas, individualmente, no tienen valores naturales o medioambientales que justifiquen la clasificación que les han dado y actualmente no tienen prácticamente árboles sino matorral bajo. Sin embargo admite que en las fotos aéreas de 2006 se aprecia que tenían una importante masa boscosa hasta el Río Rato y manifiesta que la razón de la ausencia de valores es por la tala, que no sabe cuándo la hicieron -en todo caso de esta fecha ha de deducirse que sí que existía dicha masa forestal y por lo tanto durante la tramitación del plan recurrido-, de forma que es la propia perito la que insiste en que antes formaban parte de una masa arbórea que se extendía hasta el río Rato, afluente del Miño. Son fincas en el entorno inmediato al del PEPRIM pero no forman parte del mismo y así se aprecia en el plano 10 que se aporta con su informe, y admite que en la Norma de la subzona 4.1 del PEPRIM, se prevén como actuaciones específicas las derivadas, entre otras, de la regeneración de la cubierta vegetal y en especial las destinadas a reforestar áreas desforestadas, aunque la cubierta vegetal a proteger no existe en la actualidad.

Dado que la aprobación inicial es de 2006, entonces existía dicha vegetación, por lo que ha de entenderse que la previsión del plan era conforme a Derecho, y si han talado ello puede justificar la necesidad de la protección de la reforestación. El perito admite en las aclaraciones que cabe una valoración global del territorio, aunque insiste en que hay que tener en cuenta cada una de las parcelas, y reconoce que la pérdida de los árboles no implica la pérdida de la potencialidad intrínseca arbórea a proteger. Además, que el ámbito de especial protección de espacios naturales en que se ubican las parcelas litigiosas es prolongación sin solución de continuidad de la zona identificada en el PEPRIM como de conservación y potenciación de la cubierta vegetal, parcialmente, aunque no están dentro del PEPRIM, que realmente es lo mismo que manifiesta la parte codemandada, no que estén dentro sino que son prolongación. En cualquier caso lo que exige el artículo 32.2.f) es la potencialidad. Y a lo anteriormente expuesto ha de añadirse que la perito judicial no tuvo en cuenta la metodología expuesta en el estudio medioambiental del plan general, tomo VII para localizar las unidades ambientales de síntesis, y afirma que desconoce que en el plano del sistema de ocupación del suelo en España se recoge el ámbito en que se ubican las parcelas de autos con la misma categoría de protección a que se refiere el PEPRIM.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta misma Sala y Sección dictada en autos de PO 4255/2012 con fecha 18 de julio de 2013 y en que se decía que 'Como muestran las fotografías que obran en los autos, la parcela de la recurrente se encuentra inmediata a la zona de protección especial del río Miño y está toda ella, salvo en la parte edificada o con instalaciones deportivas, cubierta de arbolado. Es por ello claro que posee valores naturales y ambientales. Que en ella haya edificaciones o instalaciones deportivas que ocupen las superficies antes referidas en nada obsta a la procedencia de la clasificación atribuida por el plan, puesto que en un suelo rústico especialmente protegido la Ley 9/2002 permite algunos usos constructivos, y tras ser realizadas las construcciones permitidas el suelo no pierde su naturaleza. La realidad existente es la de un suelo con patentes valores ambientales, y este hecho determina la obligatoriedad de la clasificación que el plan le da, pues en ese tipo de suelo es reglada. Ante ello no cabe hablar de límites al ius variandi de la Administración, de desviación de poder o invocar la sujeción a los hechos determinantes, pues son estos los que corroboran que la clasificación discutida es la procedente. Por lo que se refiere a la calificación del suelo, esta viene subordinada a su clasificación....'.

Y con respecto a la aplicación de la DT 13ª de la LOUGA, en base a la cual se defiende en la demanda que sería suelo urbanizable; ha de partirse de que no puede ser de aplicación la redacción dada a dicha ley por la Ley 2/2010, de 25 de marzo , de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, porque conforme establece su Disposición transitoria primera para los planes en tramitación, '1. Los planes aprobados provisionalmente antes de la entrada en vigor de la presente ley , podrán continuar su tramitación hasta su aprobación definitiva a tenor de lo dispuesto en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

2. Los que, en esa misma fecha, hubieran sido ya aprobados inicialmente podrán adaptarse íntegramente a la presente ley o continuar su tramitación a tenor de lo dispuesto en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, aunque sus determinaciones deberán adaptarse plenamente a la presente ley. La simple adaptación del contenido del plan en tramitación a las disposiciones establecidas en la presente ley no implicará, por sí solo, la necesidad de someterlo a nueva información pública, salvo cuando se pretendan introducir otras modificaciones que alteren sustancialmente la ordenación proyectada y no sean consecuencia de la adaptación, extremo que será objeto de informe por el secretario o secretaria municipal.

3. Los planes en tramitación que no hubieran alcanzado la aprobación inicial a la fecha de entrada en vigor de la presente ley habrán de adaptarse plenamente a la misma.

4. En todo caso, las modificaciones y revisiones del planeamiento vigente a la entrada en vigor de la presente ley deben ajustarse a lo dispuesto en la misma'.Y siendo la aprobación provisional de 23 de enero de 2009, antes de que entrase en vigor esta ley de 2010, los requisitos que habría de cumplir son los de la redacción anterior, entre ellos la consolidación por la edificación de los 2/3 y no del 50%, que es lo que ahora se exige. En concreto la redacción aplicable, dada por Ley 15/2004, lo que dispone, para los asentamientos surgidos al margen del planeamiento, es que 'Los asentamientos de viviendas surgidos al margen del planeamiento urbanístico antes de la entrada en vigor de la presente ley que no estén integrados en la malla urbana ni reúnan las características propias de un núcleo rural tradicional se clasificarán como suelo urbanizable, cumpliendo los siguientes requisitos:

a) El ámbito del sector deberá estar ocupado por la edificación, al menos, en dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, de acuerdo con la ordenación que el plan establezca. En ningún caso podrá afectar a terrenos que hayan de incluirse en suelo rústico de protección de costas, de aguas o de espacios naturales, según la presente ley.

b) La tipología de las edificaciones será la de vivienda unifamiliar con una altura máxima de dos plantas.

c) El plan podrá reducir o eliminar justificadamente las reservas de suelo para dotaciones públicas y para viviendas sujetas a algún régimen de protección pública establecidas por la presente ley.

d) El aprovechamiento urbanístico de los propietarios será el correspondiente al 100% del aprovechamiento tipo».Ello a diferencia de la redacción dada por la Ley 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia («B.O.E.» 15 febrero 2011), conforme a la cual '1. Los asentamientos surgidos al margen del planeamiento urbanístico antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2002, que no estén integrados en la malla urbana ni reúnan las características propias de un núcleo rural, se clasificarán como suelo urbanizable, cumpliendo los siguientes requisitos:

a) El ámbito del sector deberá estar ocupado por la edificación, cuando menos, en un 50% de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el plan establezca.

b) En ningún caso podrá afectar a terrenos que deban incluirse en suelo rústico de protección de costas, de aguas o de espacios naturales, según la presente ley, salvo cuando quede acreditada la vinculación directa de la actividad con la ubicación. En este caso, será necesario obtener el previo informe favorable de la Comisión Superior de Urbanismo y se someterá a la aprobación definitiva del Consejo de la Xunta de Galicia....'.

Por lo ya expuesto, esta no es la redacción aplicable. Y además al ser suelo rústico de especial protección de espacios naturales, no se puede admitir esta excepción; no hay asentamiento poblacional, como resulta del informe aportado con la contestación a la demanda de la codemandada y así se aprecia en las fotos, de la 9 a la 22, páginas 7 y 8, son trece edificaciones en el perímetro pero no están, por lo tanto, en el ámbito aquí analizado, encontrándose tales edificaciones perimetrales incluídas en suelo de núcleo rural en la propuesta, al igual que los servicios, que están en el perímetro. Aclara además la perito judicial que en la definición de núcleo rural aplicable al texto aprobado, no se permitía la delimitación de núcleos rurales cuando no existiesen viviendas tradicionales en el mismo o como máximo a 50 metros de tales viviendas. Y a ello ha de añadirse, con referencia a la existencia de otras fincas a las que se les haya dado el tratamiento pretendido por aplicación de la referida disposición, que ni consta que sean las mismas las circunstancias ni podría nunca situarse el principio de igualdad por encima del de legalidad, cuando, por lo ya expuesto, la Orden impugnada es conforme a Derecho en lo que a este recurso se refiere. Consecuentemente no hay desviación de poder, entendida - sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 9 marzo 2006 -, como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, que no resulta acreditada, por lo que la demanda ha de ser desestimada.

TERCERO.-Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de D. Ovidio y D. Prudencio , contra la Orden de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de 29 de abril de 2011, publicada en el DOG de 16 de mayo de 2011, por la que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Lugo.

Sin condena en costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse por escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.