Sentencia Administrativo Nº 198/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 427/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00198 /2016
APELACIÓN
Rollo Sala Nº 427/2015
Autos Juzgado nº PO 106/2015
SENTENCIA nº 198
En Palma de Mallorca a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
apelante Dª Joaquina , representada por el Procurador D. MIGUEL FERRAGUT ROSSELLÓ y asistida
por el Letrado D. JUAN NADAL AGUIREE, y como parte apelada, EL AYUNTAMIENTO DE POLLENÇA
(MALLORCA) , representado por el Procurador D. JUAN JOSÉ PASCUAL FIOL y defendido por el Letrado
D. MIQUEL RIPOLL TORRES.
Constituye el objeto del recurso contencioso administrativo la resolución dictada el 18 de agosto de 2015
por la Alcaldía del Ayuntamiento de Pollença (Mallorca), mediante la cual se ordenó a Dª Joaquina el inmediato
cese del uso de la vivienda unifamiliar existente en el solar NUM000 ( NUM001 ) de la URBANIZACIÓN000
, al carecer de título habilitante, otorgando traslado de la orden de suspensión a las empresas suministradoras
de servicios públicos para que, en un plazo de 48 horas, interrumpiesen su prestación, con la advertencia de
la posibilidad de imposición de multas coercitivas.
En el Auto nº 239/2015, de 14 de octubre , el Juzgado de Instancia acordó parcialmente la adopción de la
medida cautelar solicitada mediante otrosí en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativa,
consistente en la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, acordándola sólo respecto
del punto segundo de la resolución adoptada por la Alcaldía de Pollença en fecha 18 de agosto de 2015,
consistente en el traslado de la orden del cese del uso de la vivienda a las compañías prestadoras de
suministros.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . En el Auto nº 239/2015, de fecha 14 de octubre, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, se acordó en parte la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada en el escrito de interposición del recurso contencioso, estimándose sólo en cuanto se decidió el traslado de la orden de cese inmediato del uso de vivienda a las compañíassuministradoras.



SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la representación de la parte actora, y admitido en un solo efecto, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 15 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO . La parte actora y ahora apelante, Dª Joaquina , impugnó en sede jurisdiccional la resolución dictada el 18 de agosto de 2015 por la Alcaldía del Ayuntamiento de Pollença (Mallorca), mediante la cual se le ordenó el inmediato cese del uso de la vivienda unifamiliar existente en el solar NUM000 ( NUM001 ) de la URBANIZACIÓN000 , al carecer de título habilitante, otorgando traslado de la orden de suspensión a las empresas suministradoras de servicios públicos para que, en un plazo de 48 horas, interrumpiesen su prestación, con la advertencia de la posibilidad de imposición de multas coercitivas.

En el Auto nº 239/2015, de 14 de octubre , el Juzgado de Instancia acordó la adopción en parte de la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, concretamente, el traslado de la orden de suspensión a las empresas suministradoras de servicios públicos para que, en un plazo de 48 horas, interrumpiesen su prestación, con la advertencia de la posibilidad de imposición de multas coercitivas, denegando la suspensión de la orden del cese inmediato del uso de la vivienda unifamiliar existente en el solar NUM000 ( NUM001 ) de la URBANIZACIÓN000 . El Auto apelado expresó que en el expediente administrativo donde se acordó la medida de orden de cese inmediato del uso de vivienda se basó en el artículo 150 de la Ley Balear 2/2014, de 25 de marzo , de Ordenación y Uso del Suelo (LOUS), ante la ausencia del título administrativo habilitantes para la ocupación y uso del edificio, siendo cuestión distinta a la ventilada en el recurso contencioso nº 209/2008, en el cual se dilucidó la adecuación a derecho de la licencia para la construcción de la vivienda. El juzgador de instancia consideró que el interés público no se veía dañado por la continuación en la prestación de suministros, acordando la suspensión del orden de paralización.

Y en cuanto a la orden de cese del uso de vivienda, denegó la medida cautelar solicitada, al tratarse de un acto de contenido negativo.

La parte actora fundamenta su recurso de apelación en el hecho de que las obras finalizaron y que el inmueble se usa como vivienda vacacional desde el año 2009, y que la paralización del uso de la misma ocasionará perjuicios irreparables, no evaluables económicamente, de carácter irreversible. La Administración conoce este uso regular desde el año 2009, sin que ocasione daño o perjuicio al interés general, y sin que se hayan justificado razones de urgencia u oportunidad para llevar a cabo el desalojo. La Alcaldía no podía dictar la orden de desalojo el inmueble al encontrase sub iudice el examen de la legalidad de la licencia de construcción de la vivienda, habiéndose dictado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares nº 618/2014, de 9 de diciembre, dentro del Rollo de Apelación nº 212/2014 (Procedimiento Ordinario nº 209/2008 del Juzgado nº 3, Sentencia 2012/2014, de 20 de mayo ).

El Ayuntamiento de Pollença ha solicitado la desestimación del recurso de apelación formulado de adverso, ya que la construcción se ejecutó al amparo de una licencia declarada ilegal por la Sentencia de esta Sala nº 618/2014 , sin que la suspensión del uso de vivienda ocasione perjuicios irreparables a la recurrente, quien ha reconocido que se utilizaba en el período vacacional, pudiendo ser resarcidos de forma económica.

Tampoco produce la pérdida de la finalidad legítima del recurso, ya que una sentencia estimatoria permitiría su uso y disfrute como vivienda, prevaleciendo en todo caso el interés público, consistente en el respeto de la legalidad urbanística.



SEGUNDO . En el caso examinado, esta Sala debe mantener los argumentos contenidos en el Auto apelado, así como los ofrecidos por el Ayuntamiento de Sóller, sobre la base de los siguientes motivos: a) Las normas del artículo 130 de la Ley 29/1998 no establecen un sistema de suspensión automática, sino de ponderación de las circunstancias e intereses concurrentes.

Como establece el Alto Tribunal 'El recto ejercicio de la jurisdicción, en los términos legalmente establecidos, constituye un presupuesto básico para que adquiera virtualidad práctica el modelo constitucional de Estado de Derecho, y es, además, el mecanismo por el que se da satisfacción al derecho fundamental de todos los ciudadanos a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE )'.

b) La medida de la suspensión cautelar debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el probable riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el artículo 24 CE , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito.

Por ello, ni el Juzgado ni esta Sala, pueden entrar a resolver acerca de la conformidad a derecho de la orden emitida al amparo del artículo 150 LOUS, en virtud del cual se ha adoptado en sede administrativa, como medida provisoria, la orden de paralización del uso de vivienda y de paralización de la prestación de servicios, al carecer supuestamente de título que ampare dicho uso, debiendo partir de que nos encontramos ante un procedimiento instructor abierto por la utilización de edificaciones como vivienda unifamiliar sin autorización.

c) En el contraste de los intereses que en el presente caso se hallan en conflicto, resulta claro que presentan una mayor entidad los intereses públicos concentrados en el cumplimiento de la normativa urbanística y de los títulos autorizatorios de intervención otorgados por las administraciones competentes, que los invocados intereses privados de la parte actora, los cuales se concretan en la alegada utilización del inmueble como vivienda, no habitual, sino como segunda residencia en vacaciones, sin aportar soporte probatorio alguno, circunstancia de la cual se desprende que no se produce el desalojo de la propietaria del inmueble que constituye su domicilio habitual, sino el cese de su posibilidad de uso como vivienda de vacaciones, tratándose de un efecto negativo de menor entidad que el perjuicio que se causa al orden urbanístico mediante el uso ilegal de viviendas ilegales.

Procede en consecuencia, desestimar el recurso de apelación, ya que no era procedente la adopción de la medida cautelar.



TERCERO . En aplicación del artículo 139.2 LJCA , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra el Auto nº 239/2015, de fecha 14 de octubre, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca , el cual se confirma en su integridad.

2º) Se imponen las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.