Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000126/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01266/2016
Demandante: Diego
Procurador:DOÑA MARÍA JOSE BARABINO BALLESTEROS
Demandado:MINISTERIO DE INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintiuno de abril de dos mil diecisiete.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativonº 126/2016, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el ProcuradorDOÑA MARÍA JOSE BARABINO BALLESTEROS, en nombre y representación de Diego , frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Letrado del Estado, contra resolución del Ministerio de Interior de fechas 1 y 4 de marzo de 2016, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Antecedentes
PRIMERO.-Po r el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 24 de abril de 2016, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Decreto de 6 de mayo de 2016, y con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 4 de enero de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
CUARTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se dio traslado para formalizar conclusiones a la parte actora, y después, al Sr. Abogado del Estado, quienes las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteran sus respectivos pedimentos.
QUINTO.-Po r Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 19 de abril de 2017, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-So n objeto de impugnación en las presentes actuaciones resoluciones del Ministerio del Interior de fechas 1 y 4 de marzo de 2016, denegando solicitud de asilo y desestimando petición de reexamen, respectivamente, en relación con Diego ,según afirma nacional de Senegal, en atención a que no acreditara fehacientemente su identidad y su nacionalidad, ofrecer un relato sin mínimas garantías de fiabilidad, por tratarse de una persecución desplegada por terceros ajenos a las autoridades de su país y ofrecer un relato clamorosamente inverosímil, si bien en el segundo acto administrativo se invoca el apartado a) del artículo 21.2 de la Ley de Asilo , no así en el primero, en el que existe cita del referido precepto sin referencia a ordinal concreto.
Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en la condición de homosexual del peticionario, en que en fase de reexamen el ACNUR se mostró a favor de la tramitación por el procedimiento ordinario, en la jurisprudencia existente sobre el procedimiento acelerado que regula el artículo 21.2 de la Ley de Asilo , en la situación existente en Senegal en relación con los homosexuales, en la invocación administrativa de la letra a) del artículo 21.2 en el segundo acto administrativo, en el incumplimiento de plazos preceptivos por la Administración y en, finalmente, la posible aplicabilidad del artículo 46 de la Ley de Asilo .
SEGUNDO.-Pu es bien, ha de partirse de que el ACNUR, en el segundo informe emitido (folios 6.3 a 6.5 del expediente administrativo), a la vista de las alegaciones del promovente en trámite de reexamen, razonó:
&q uot;En relación a su escrito de 3 de marzo de 2016, al que se al que se adjuntaba la petición de reexamen de la solicitud de Protección Internacional presentada por la persona de referencia, teniendo en cuenta el articulo 21 de la Ley 1212009, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, esta Delegación, tras habar realizado un estudio pormenorizado de la misma así como de aquella documentación contenida en el expediente que le ha sido remitida ,le comunica que a la luz de la Convención de Ginebra de 1951 y del articulo 4 de la citada Ley 1212009, modificando su criterio inicial, la presente solicitud debería
ser admitida a trámite
No s encontramos ante una solicitud vinculada a cuestiones de orientación sexual e identidad de género. En este sentido, el solicitante manifiesta ser homosexual, relatando los problemas que le ha acarreado su orientación sexual pues ha sido objeto de discriminación continuada y varias agresiones, siendo también amenazado de muerte por parte de sus vecinos.
El presente reexamen, viene a aclarar y detallar de forma suficiente las lagunas que se podían apreciar en la solicitud inicial, aportando un relato coherente y ordenado que coincide, además, con la información de país de origen, a la que se va a hacer referencia más adelante.
Po r tanto, en opinión del ACNUR, no existen elementos que permitan considerar sus alegaciones, tal y como las relata en el presente reexamen, manifiestamente infundadas. Si bien existen algunas cuestiones que sería necesario aclarar, esta Delegación considera que dichas aclaraciones deberían realizarse en una fase posterior del procedimiento, siendo oportuna la admisión a trámite de dicha solicitud. En este sentido y, teniendo en cuenta las Directrices del ACNUR sobre solicitudes relacionadas con la orientación sexual y/o identidad de género de 2012,esta Oficina quisiera recalcar que nos encontramos ante una solicitud de protección vinculada a cuestiones de orientación sexual e identidad de género que ha sido formalizada a través de un procedimiento acelerado y en unas condiciones que no son las más adecuadas para que el solicitante exprese problemas particularmente intirnos.
En este sentido, en opinión del ACNUR, debido a la naturaleza a menudo compleja de estas solicitudes, los procedimientos acelerados no suelen ser adecuados para valorar este tipo de solicitudes al plantear retos especiales tanto para los responsables de la toma de decisiones, corno para los propios solicitantes. Por ejemplo, la orientación sexual puede ser real o percibida. Además, el ambiente cultural, familiar, político, religioso y social influirá enormemente en la manera en que las personas expresarán su orientación o en el hecho de que no vivan dicha orientación da manera abierta. Por tanto, se requiere garantizar una comprensión profunda y culturalmente sensible en la valoración de las experiencias que presentan este tipo de solicitantes.
Ad emás, la determinación de los antecedentes de los solicitantes LGTBI es esencialmente una cuestión de credibilidad. En tales casos, la credibilidad debe llevarse a cabo de forma individualizada y sensible. En estos casos, explorar en las percepciones personales, sentimientos y experiencias de diferencia, estigma y vergüenza de estos solicitantes son generalmente más útiles para ayudar al encargado de la toma de decisiones a determinar la orientación sexual de los mismos que centrarse en las prácticas sexuales. De hecho, como consecuencia de dichas experiencias, la capacidad de los solicitantes LGTBl puede verse muy disminuida o incluso traer como resultado que los mismos nieguen su propia orientación sexual. Por tanto, teniendo en cuenta todas estas cuestiones, es muy importante que cualquier valoración sobre este tipo de solicitudes se realice de manera objetiva e imparcial, garantizando que no contenga una comprensión superficial de las experiencias de las personas lesbianas, gays, o bisexuales, ni incluyan asunciones erróneas, culturalmente inapropiadas o estereotipos. Esto excluye que se hagan preguntas ofensivas.
Po r tanto, para la valoración de este tipo de solicitudes será necesario tener en cuenta una serie de medidas especificas para asegurar que las mismas sean valoradas adecuadamente, incluyendo:
- Un ambiente abierto y tranquilizador que permita establecer una relación de confianza entre el entrevistador y el solicitante y que beneficie la comunicación sobre asuntos personales y sensibles.
- Los entrevistadores y los encargados de la toma de decisiones deben mantener un enfoque objetivo para no llegar a conclusiones basadas en percepciones estereotipadas, inexactas o inapropiadas.
- La capacitación especializada en los aspectos específicos de este tipo de solicitudes es crucial para las personas encargadas de la toma de decisiones, entrevistadores, intérpretes y abogados.
Po r tanto y, a la vista de estas garantías procedimentales, esta Delegación considera que dicha solicitud debería ser admitida para un estudio en profundidad y donde todas estas cautelas mencionadas se tengan en cuenta.
Ad emás, esta Delegación quisiera indicar que las alegaciones del solicitante, a la luz de la información sobre el país de origen, podrían tener cabida en el articulo 1A de la Convención de Ginebra de 1951, así como en los artículos 3 y 7.e) de la Ley 12/2009 que vienen a reconocer expresamente la persecución por motivos de orientación sexual.
En relación a la información consultada sobre la situación del colectivo LGBTI en Senegal, los actos homosexuales, que aparecen definidos en la ley como 'actos contra natura', están penados en el art. 319 dei Código Penal con penas que van desde el año a los cinco 5 años de prisión y multas que pueden ir desde los 100.000 na 1.5 millón de francos CFA (de 190 a 2.840 dólares). EJ cumplimiento de estas penas es aleatorio pero las autoridades persiguen aproximadamente diez casos al año. Además, las personas pertenecientes al colectivo LGTBI se enfrentan con frecuencia a una situación de discriminación generalizada, intolerancia social y también a actos de violencia. Las ONO locales trabajan activamente en cuestiones relacionadas con los derechos de las personas LGTBI paro, debido al estigma social y las leyes contra la homosexualidad, mantienen un perfil extremadamente bajo. No existen leyes que eviten la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de género. Los medios de comunicación raramente denuncian actos de odio o de violencia contra el colectivo LOTSI. No obstante, los grupos de derechos humanos locales denuncian que las personas LGTBI se enfrentan a menudo a hostigamiento por parte de la policía, incluyendo detenciones arbitrarias y tratos degradantes durante dichas detenciones debido a su orientación sexual.
A la luz de esta información, a juicio del ACNUR, la situación del colectivo LGBTI en Senegal y la actitud de gran parte de la sociedad no parece que se acomode a los estándares mínimos de respeto a los derechos humanos entre los que se reconoce el principio universal a la igualdad y la no discriminación y el derecho a la integridad.
Po r tanto, teniendo en cuenta la información sobre país de origen y las necesarias cautelas procedimentales que es necesario tener en cuenta en este tipo de solicitudes, de gran complejidad esta Delegación recomienda la admisión a trámite de dicha solicitud para un estudio en profundidad en el marco del procedimiento ordinario. Dicho estudio debe incluir la realización de una nueva entrevista con las cautelas procedimentales señaladas.'
TERCERO.-Lo cierto es que, como bien puntualiza la demanda, tras ese informe del ACNUR, el segundo acto administrativo, dictado como consecuencia de petición de reexamen, se limitó a afirmar escuetamente en sus Fundamentos de Derecho que el solicitante 'no aporta nueva información relevante a la ya facilitada en la solicitud de protección internacional 'y que, en consecuencia, 'subsisten los motivos de denegación en virtud de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 12/2009 ', esto es, implícitamente colocando la pretensión extramuros de las causas de persecución contempladas en el régimen jurídico de asilo, cuando el relato fáctico no puede considerarse ajeno a ese marco, como palmariamente se desprende del tenor del artículo 6.2, en particular apartados a), b), c) y f), de la vigente Ley de Asilo .
CUARTO.-Pu es bien, el necesario corolario es que la solicitud del interesado -respecto del que, por otra parte, consta que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la demanda de su conocimiento 13.273/16, otorgó medida cautelar el 11 de marzo de 2016 , consistente en no expulsar al demandante durante la tramitación del procedimiento, al amparo del artículo 39 del Reglamento del Tribunal - deberá ser sustanciada por el procedimiento ordinario, con previa admisión a trámite de la petición de protección internacional deducida, estimándose el presente recurso jurisdiccional, y ello sin prejuzgar las resultas del nuevo procedimiento a tramitar.
QUINTO.-Si n costas, ex artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .
Fallo
En nombre de S.M. EL REY, y en atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:
PRIMERO.- ESTIMARel recurso contencioso-administrativo formulado contra las resoluciones del Ministerio del Interior de fechas 1 y 4 de marzo de 2016, que anulamos con el sentido y alcance razonados.
SEGUNDO.- Sin costas.
La presente Sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
