Sentencia Administrativo Nº 1982/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1383/2007 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 1982

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 1383/2007, interpuesto por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en representación de la entidad ARAVACA 98, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 20 de junio de 2007, que desestimó la reclamación núm. 28/07248/03 deducida contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2001; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la liquidación recurrida, ordenando realizar una nueva en la que se reconozca el derecho a la devolución de la totalidad de las cuotas soportadas (menos las devueltas indirectamente), más intereses de demora a contar desde el plazo máximo en que la Administraciòn debió realizar la liquidación provisional.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 17 de noviembre de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 20 de junio de 2007, que desestimó la reclamación deducida por la entidad actora contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2001, por la que se reduce en 57.063?77 euros la cantidad a compensar declarada por el sujeto pasivo.

SEGUNDO.- La resolución recurrida deriva del acta de disconformidad que la Inspección de los Tributos procedió a incoar a la entidad actora en fecha 15 de noviembre de 2002 en relación con el impuesto y ejercicio reseñados, en la que se hacía constar, en esencia, que la sociedad se dedicaba a la promoción inmobiliaria de edificaciones y que el objeto de la comprobación era verificar la pertinencia de la devolución del IVA solicitada por importe de 227.471?29 euros (cuotas negativas de ejercicios anteriores de 208.660?33 euros).

La Inspección advirtió que el saldo pendiente de compensación al inicio del ejercicio había sido modificado por acta de la misma fecha, siendo el procedente de 130.454?45 euros, y que de los 151.696?46 euros de IVA deducible declarado debían descontarse 57.063?77 euros, ya que en una serie de facturas recibidas se había repercutido el impuesto al tipo general del 16% cuando procedía al 7% por tratarse de ejecuciones de obra en las viviendas promovidas (cimentación, construcción de forjados y tejados, instalaciones de aire acondicionado y calefacción, de electricidad y de muebles de cocina), teniendo derecho a deducir sólo el importe que correspondía en aplicación de los arts. 91.Uno.3 y 94.Tres de la Ley del IVA , sin perjuicio de la posterior rectificación de las facturas afectadas y de la correspondiente solicitud de devolución de ingresos indebidos.

Por tal motivo, la Inspección formuló propuesta de regularización con resultado a devolver de 92.201?64 euros, propuesta que se convirtió en liquidación al ser confirmada por el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección.

TERCERO.- En la demanda se solicita la anulación de la liquidación recurrida alegando, en síntesis, que la regularización fiscal es consecuencia del IVA aplicable a diversas facturas de proveedores que repercutieron el IVA al 16%, y no al tipo del 7% considerado aplicable por la Administración, resultando de ello que la cantidad cuya deducción no admite la Agencia Tributaria ha sido pagada dos veces, una a los proveedores para ser ingresada por ellos en el Tesoro y otra directamente al mismo Tesoro, lo que produce un enriquecimiento injusto para la Administración, situación que se hubiera evitado no exigiendo el segundo pago, en lugar de obligar a la entidad actora a instar a sus proveedores que solicitaran la devolución de lo indebidamente pagado por ellos para que luego se lo entregasen a aquélla, método por el cual sólo ha podido recuperar 23.747?50 euros. Además, la parte actora estima que las facturas cuestionadas no son de construcción de edificios, sino de suministros de materiales y reparaciones, por lo que no resulta aplicable el art. 91.Uno.3 de la Ley del IVA .

El Abogado del Estado se opone a la pretensión actora argumentando que las operaciones que se relacionan en el acta y en el informe ampliatorio suponen una ejecución de obra para la construcción de viviendas, gravadas al tipo del 7%, de modo que al haberse repercutido el impuesto en las facturas al tipo del 16%, la recurrente sólo tiene derecho a deducir la cantidad que legalmente corresponde repercutir, sin perjuicio de la posterior rectificación de las referidas facturas y la consiguiente solicitud de devolución de ingresos indebidos.

CUARTO.- Delimitado el ámbito del recurso, su análisis debe efectuarse a partir de lo dispuesto en la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que en su art. 91.Uno.3 dispone lo siguiente:

"Uno. Se aplicará el tipo del 7 por 100 a las operaciones siguientes:

3. Las siguientes operaciones:

1º) Las ejecuciones de obras, con o sin aportación de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, garajes, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados.

Se considerarán destinadas principalmente a viviendas, las edificaciones en las que al menos el 50 por 100 de la superficie construida se destine a dicha utilización.

2º) Las ventas con instalación de armarios de cocina y de baño y de armarios empotrados para las edificaciones a que se refiere el número 1º anterior, que sean realizadas como consecuencia de contratos directamente formalizados con el promotor de la construcción o rehabilitación de dichas edificaciones".

El reseñado precepto considera aplicable el tipo reducido a las operaciones de ejecuciones de obras, que son contratos en los que se pacta la realización de cosas determinadas. Y en este caso, el contenido de las facturas cuestionadas pone de manifiesto que aluden a ejecuciones de obras en virtud de contratos formalizados directamente por los contratistas con la entidad demandante y que tienen por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas principalmente a viviendas, ya que, como expresa la Inspección, la totalidad de las promociones efectuadas por el sujeto pasivo han sido objeto de entrega al tipo reducido, aplicable únicamente a las entregas de edificios aptos para su utilización como vivienda. Como afirma la Administración, todas las facturas reseñadas en el informe ampliatorio hacen referencia a la realización de trabajos de cimentación, forjados, tejados y diversas instalaciones dirigidas a la construcción de edificios, estando también incluidas en el concepto de ejecuciones de obras las concretas facturas aludidas en el hecho segundo de la demanda, que tienen por objeto la instalación de planchas lisas, carpintería, solado, gas, impermeabilización, etc., de manera que no se trata de simples suministros de materiales, debiendo añadirse que en el acuerdo que aprobó la liquidación se especifica que han quedado excluidas de la regularización fiscal las facturas relativas a venta de materiales sin instalación, alquiler de maquinaria, prestaciones de servicios de arquitectos y aparejadores, etc., por no reunir los requisitos para la consideración de ejecución de obra.

Dicho lo anterior, el art. 94 de la Ley 37/1992 , tras proclamar que los sujetos pasivos del impuesto pueden deducir las cuotas soportadas en la medida en que los bienes o servicios adquiridos se utilicen en la realización de operaciones sujetas al IVA y no exentas, declara en su apartado Tres: "En ningún caso procederá la deducción de las cuotas en cuantía superior a la que legalmente corresponda ...".

En consecuencia, puesto que las operaciones aquí discutidas están gravadas legalmente al tipo del 7%, es indudable que la entidad actora no puede deducirse una cuantía superior a la que resulte de aplicar dicho tipo impositivo a las citadas operaciones, teniendo derecho a obtener, en cuanto al exceso, la devolución de ingresos indebidos siguiendo el cauce establecido en el Real Decreto 1163/1990 , entonces vigente, que es el método previsto en el ordenamiento jurídico para evitar el enriquecimiento injusto que denuncia el demandante, no siendo aplicable al presente caso la sentencia del Tribunal Supremo invocada en la demanda, que se refiere a un impuesto distinto (IRPF), del que difiere el IVA en su naturaleza y en el sistema de gestión y de cobro.

QUINTO.- En atención a las razones expuestas procede desestimar el presente recurso, no apreciándose motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad ARAVACA 98, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 20 de junio de 2007, que desestimó la reclamación deducida contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2001, declarando ajustada a Derecho la mencionada resolución; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.