Sentencia Administrativo Nº 1987/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 426/2006 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01987/2008

EL SECRETARIO DE LA SECCIÓN QUINTA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

JUSTICIA DE MADRID

CERTIFICO: que en el recurso de que se hará mención se ha dictado por la

Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1987

RECURSO NÚM.: 426-2006

PROCURADOR D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 12 de noviembre de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 426-2006 interpuesto por DUQUETA S.A. representado por el procurador D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30.1.2006 reclamación nº 28/11258/04 y 3093/05 interpuesta por el concepto de sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 11.11.2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 30 de enero de 2006 en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico- administrativas números 28/11258/04 y 3093/05 interpuestas contra acuerdo del Jefe de la Unidad de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Administración de Hortaleza-Barajas (Madrid), de 23 de junio, de 2003, desestimatorio de recurso de reposición nº. E041388686 relativo a Diligencias de embargo de cuentas bancarias, número 280420018924L y de Valores Negociables, nº. 280423008165L en apremio de liquidación nº. S2040002285215565, por recurso cameral del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2000; importe a embargar de 4.916,49 €; embargos parciales de 871,03 € y 2.863,25 €, incluido intereses, respectivamente, (reclamación nº. 11258/04); y contra acuerdo de 4 de enero de 2.005, desestimatorio de recursos de reposición números E043681633 y E044098964, acumulados, relativos a Diligencia de embargo de devolución tributaria número 280424004627 y en apremio de la liquidación y concepto mencionados; importe embargado de 1.085,89 €, incluido intereses (reclamación nº. 3093/05)..

La referida resolución recurrida considera: 1.- La providencia de apremio origen de los embargos se intentó notificar mediante Aviso de recibo del Servicio de Correos al domicilio de Madrid, calle Duque número 34, los días 18 y 20 de febrero de 2003 y al no poderse efectuar la entrega por "ausente", permaneció en "lista" de correos siendo al fin "devuelta" por "caducada" a la Administración de la A.E.A.T. de Hortaleza; se procedió a su notificación edictal mediante anuncios que fueron publicados en el B.O. C.A.M. de 14 de junio de 2003 y en el tablón de anuncios de la Administración de Hortaleza-Barajas del 3 al 13 de junio de 2003; no consta ingresado dicho apremio, anulado o suspendido su ejecución.

2.-Diligencia de embargo de devolución tributaria número 280324004640V en apremio sobre descubierto de la misma liquidación a que se refiere este reclamación, notificada a la reclamante, siendo recurrida y cuyo acuerdo fue objeto de la reclamación de este Tribunal n2. 162-4/04, que fue desestimada en fecha 26 de octubre de 2005.

La resolución recurrida entiende procedente la diligencia de embargo por considerar que había sido notificada la providencia de apremio origen de los embargos y no ingresarse su importe o suspenderse su ejecución.

SEGUNDO.- La parte actora solicita la anulación de la resolución recurrida y de los embargos impugnados, solicitando la devolución de la cantidad y valores embargados con sus correspondientes intereses, alegando, en resumen, como fundamento de su pretensión, la falta de notificación de las providencias de apremio derivada de la liquidación S2040002285215565. Aduce a tal fin que la Administración ha incumplido el art. 42 del Real Decreto 1829/1999 (Reglamento regulador de la prestación de los servicios postales) al haber efectuado a través del Servicio de Correos los dos intentos de notificación personal a la misma hora (11 horas) y mediando entre ambos un plazo superior a tres días (del 18 de enero al 20 de febrero de 2003), no constando que tras el segundo intento se dejase el pertinente "aviso de llegada" en el casillero postal del destinatario, añadiendo por último que la notificación edictal no figura publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid indicado por la Agencia Tributaria (14 de junio de 2003).

El Abogado del Estado y la parte codemandada se oponen a los argumentos y pretensiones deducidas en la demanda alegando, en síntesis, que la notificación cuestionada ha observado lo dispuesto en el art. 105 de la Ley General Tributaria entonces vigente, que no requiere que los dos intentos de notificación personal se lleven a cabo en horas diferentes ni que se deje aviso de llegada en el buzón postal del destinatario, por lo que consideran válida la notificación edictal, que se publicó en el Suplemento del Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el día 2 de junio de 2003, de modo que la notificación se entiende producida a todos los efectos desde el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado para comparecer.

TERCERO.- Esta Sala ya se ha pronunciado en un supuesto similar, respecto de la misma recurrente y referida a las mismas fechas de notificación, en la sentencia de de 20 de octubre de 2008 (recurso 118/2006 ) en la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de octubre de 2005 dictada en la reclamación económico administrativa número 28/01624/04, a que se alude, también, en la resolución ahora recurrida.

Pues bien, como en dicha sentencia se expresaba, las partes litigantes, como se ha visto, discrepan acerca de la normativa aplicable a la notificación cuestionada: art. 105 de la Ley General Tributaria o Real Decreto 1829/1999 .

La controversia está resuelta por reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que desde la sentencia de fecha 12 de diciembre de 1997 ha venido analizando de forma pormenorizada los requisitos que deben reunir las notificaciones realizadas por la Agencia Tributaria a través del Servicio de Correos mediante certificación con acuse de recibo, habiendo proclamado la aplicación del Reglamento de Servicio de Correos, aprobado por Decreto 1653/1964 , texto que en la actualidad ha sido sustituido por el Real Decreto 1829/1999 , ya que la utilización de los servicios postales para llevar a cabo las notificaciones exige el estricto cumplimiento de la normativa que regula tal servicio, que garantiza los derechos de los administrados y la eficacia de la actuación administrativa.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 42 del Real Decreto 1829/1999 , las notificaciones tributarias por carta certificada con acuse de recibo deben realizarse de la siguiente forma:

1) Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2) Si también resultase infructuoso el segundo intento, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3) Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador deberá depositar en lista las notificaciones durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

La parte actora afirma que entre los dos intentos de notificación personal transcurrió un plazo superior a tres días, pero lo cierto es que el primer intento no se realizó el día 18 de enero de 2003, sino el 18 de febrero de 2003 y el segundo intento el día 20 del mismo mes. Así se infiere sin duda alguna del hecho de que el apremio se expidiese el día 12 de febrero de 2003, por lo que, en relación con ese primer intento de notificación, si bien no es claro el número correspondiente al mes que aparece escrito en el "acuse de recibo", sí parece más un 2 y en el sello aparece Febrero, siendo incuestionable que el intento de notificación no se pudo realizar antes de que se dictase el acto a notificar y se emitiese el certificado, de modo que no se ha incumplido el plazo máximo que debe mediar entre los dos intentos de notificación.

CUARTO.-No cabe llegar a la misma conclusión con respecto a la exigencia de efectuar en una hora distinta los dos intentos de notificación, al constar en el acuse de recibo que ambos se llevaron a cabo a las 11 horas.

Sobre la trascendencia del aludido requisito (repetir el intento de notificación en una hora distinta) se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 al interpretar y aplicar el art. 59.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, precepto que, en lo que aquí interesa, es similar al art. 42 del Real Decreto 1829/1999 . Afirma dicha sentencia que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el art. 59.2 de la Ley 30/1992 establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se notificarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude a la notificación edictal, mecanismo este último que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente, encontrándose entre los requisitos de tales notificaciones, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999 .

En ese sentido, la reseñada sentencia del Tribunal Supremo proclama que la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La Ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se haga cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en "hora distinta" a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

En consecuencia, siguiendo la doctrina que se acaba de exponer, la realización del segundo intento de notificación en hora distinta es una garantía para el administrado y su inobservancia vicia el procedimiento de notificación e impide acudir a la notificación edictal, como aquí acontece.

Concurre en este caso, además, otro incumplimiento que también afecta a la validez de la notificación. En efecto, la norma exige que una vez realizados sin éxito los dos intentos de notificación, se debe dejar al destinatario aviso de llegada en su casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Y dicho requisito tampoco aparece cumplido en el "acuse de recibo" que figura en el expediente, en el que está en blanco la casilla correspondiente, requisito que no es meramente formalista, pues de su cumplimiento depende que el destinatario tenga conocimiento del intento de notificación y pueda acudir en plazo a la Oficina de Correos para recoger el envío.

En definitiva, no habiéndose notificado en legal forma la providencia de apremio derivada de la liquidación S2040002285215565, procede estimar el recurso, anulando los embargos y condenando a la Administración demandada a devolver a la entidad actora la cantidad y valores embargados más intereses de demora.

QUINTO.- No se aprecian motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad DUQUETA, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30 de enero de 2006, sobre Diligencias de embargo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como las Diligencias de embargo de las que trae causa, declarando el Derecho de la recurrente a la devolución de la cantidad y valores embargados con los intereses de demora. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.

LO QUE ANTECEDE, CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y PARA QUE ASÍ CONSTE Y SURTA LOS EFECTOS OPORTUNOS ANTE ; EXTIENDO LA PRESENTE, QUE FIRMO EN MADRID A