Sentencia Administrativo Nº 1988/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2406/2003 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1988 DE 2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 2406/2003

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ÁNGEL CASTILLO CANO CORTÉS

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ

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En la ciudad de Málaga, a 20 de diciembre de 2006.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo número 2406/2003, en el que son parte, de una como recurrente, Dña. Dolores , representada por el Procurador D. Fernando Marqués Merelo y asistida por la Letrada Dña. Salomé Lara Ostio; y por la parte demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación con acuerdo de expulsión del territorio nacional.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de

11 de septiembre de 2003, de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por Dña. Dolores contra resolución de 16 de enero de 2003, de dicho órgano y Administración, que acordó la expulsión de tal recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años.

SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

(L.J.C.A.), habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO. Mediante la resolución de 16 de enero de 2003, originariamente impugnada, la Subdelegación del Gobierno en Málaga acordó la expulsión de la actora del territorio nacional, con prohibición de entrada por período de cinco años en los países del denominado «espacio Schengen», ello como responsable de infracción grave tipificada en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por L. O. 8/2000, de 22 de diciembre , y a cuyo tenor lo son el «encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente», previéndose en el art. 57.1 de dicha Ley que «cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo».

En efecto, a dicha recurrente (Dña. Dolores , nacional de Ucrania, nacida el 16-07-1977, con pasaporte de su país NUM000 , N.I.E. núm. NUM001 ) se le incoa expediente sancionador al comprobarse el 7-01-2003, en control de identidad cuando se hallaba en la vía pública en Marbella, que carecía de documentación legal para permanecer en España. Según su pasaporte, entró en territorio Schengen, vía Alemania, el 15 de marzo de 2001, con visado de estancia limitado a 11 días, sin que después declarase su entrada en España.

En vía administrativa, Dña. Dolores alegó tener arraigo en España, en concreto por estar casada y convivir con extranjero residente legal (D. Juan Pablo ), a quien consta se le concedió con fecha 30-10-2002 permiso de trabajo y residencia. Asimismo, que ambos cónyuges disponían de vivienda en alquiler, mediante contrato suscrito el 2-10-2002 (apartamento-estudio en Marbella, calle DIRECCION000 , Edificio DIRECCION001 nº NUM002 ).

En esta instancia, al formalizarse recurso mediante demanda, se insiste en la misma tesis sobre concurrencia de arraigo. Se documenta que la accionante carece de antecedentes penales en su país, que está casada con D. Juan Pablo , que éste tiene concedido permiso de trabajo y residencia desde el 30-10-2002 y validez hasta el 29-10-2004 (antes tuvo permiso de residencia temporal desde el 29-10-2001 al 29-10-2002), que ambos esposos están empadronados en referido domicilio objeto de arrendamiento, que asimismo lo están sus hijos menores D. Pedro Francisco , D. Serafin y D. Gerardo , que para éstos se ha solicitado autorización de residencia en virtud de reagrupación familiar (siendo su padre el reagrupante) y, por fin, que el Sr. Juan Pablo tiene trabajo estable, por el que obtiene la correspondiente retribución, con la que se mantendría la unidad familiar. Ítem más, que la recurrente solicitó el 27-06-2003 exención de visado y permiso de residencia, que estaría pendiente de resolución.

Así las cosas, cumple indicar que algunas de esas circunstancias son posteriores al acuerdo de expulsión, como las solicitudes de regularización mencionadas, de suerte por ello que no pueden suponer óbice frente a tal acto impugnado. Sin embargo, otras eran anteriores, se expusieron y acreditaron -prima facie- en su momento (el matrimonio con D. Juan Pablo , la situación regular de éste y el arriendo de vivienda).

A partir de ahí, cabe replicar a la tesis actora que el arraigo, como tal, no destipifica la infracción sancionada ni exonera de responsabilidad por razón de la misma. Puede servir como causa de suspensión de la ejecución inmediata de la orden de expulsión o soporte para adoptar cualquier otra medida cautelar, pero no es en sí motivo para dejar sin efecto la expulsión acordada en resolución definitiva, pues si el legislador lo hubiera querido así, hubiera excepcionado de expulsión los casos de arraigo, cosa que no ha hecho.

Cosa distinta es que el arraigo o convivencia de la recurrente, anterior a su detención por encontrarse irregularmente en territorio español, debiera ser particularmente valorado a la hora de motivar la decisión de expulsión en lugar de la de multa.

Y eso último conecta con el otro argumento que se formula también en demanda, a saber, el de la desproporción del correctivo impuesto, por entenderse que pudiéndose también haber impuesto multa pecuniaria, se optó sin embargo por la expulsión, siendo tal decisión contraria en el caso al principio de proporcionalidad. De hecho, en suplico de tal escrito rector se postula la anulación de resolución impugnada, «... dejando sin efecto la orden de expulsión o subsidiariamente, se le imponga (a la recurrente) la sanción de multa de 301 euros ...». Y es que, en efecto, la infracción grave ex art. 53.a) L.O. 4/2000 podía también sancionarse con multa de 301 hasta 6.000 € -art. 55.1 .b)-.

Sobre tal disyuntiva, expulsión versus multa, debemos hacernos eco de la última doctrina jurisprudencial al respecto, citando como exponente la S.T.S. de 30-06-2006 (Rec. 5101/2003 ), que declara lo siguiente:

«... En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa).

Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que Dª ... no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentada, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo (de los que tuvo conocimiento el Letrado que asistía a la expedientada al notificársele la iniciación-propuesta de resolución) son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional ...».

En el mismo sentido, cabe citar las SS.TS. de 19-05-2006 (Rec. 4011/2003), 21-04-2006 (Rec. 1448/2003), 10-02-2006 (Rec. 6969/2003) y 31-01-2006 (-4- Rec. 8953/2003, 6485/2003, 8951/2003 y 6485/2003 ).

Y la S.T.S. de 10-02-2006 (Rec. 6691/2003 ), aplicando la misma doctrina, dictamina en el respectivo supuesto enjuiciado la improcedencia de la expulsión, argumentando para ello que «... en el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de Dª ... en territorio español. ... En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen especificadas las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico ...».

Por esas mismas razones, trasladadas al caso de autos -y en función de lo expuesto-, concluimos que el acto cuestionado no motiva con suficiencia el porqué de la sanción de expulsión y no de multa, de manera que se atenta contra el principio de proporcionalidad.

En consecuencia, con estimación parcial del recurso, debe anularse dicha resolución recurrida, en sentido de dejar sin efecto la expulsión y acordarse en su lugar la imposición de multa, en cuantía que entendemos debe ser la de su grado y umbral mínimos -301 €, art. 55.1.b) L.O. 4/2000 -, al no constar circunstancias, en relación con lo previsto en el art. 55.3 de dicha Ley , que justifiquen otra distinta graduación.

SEGUNDO. No concurren méritos suficientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A ., para entender procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Dolores contra la resolución de

11 de septiembre de 2003, de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por dicha interesada contra resolución de 16 de enero de 2003, de dicho órgano y Administración, que acordó imponerle sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años; cuya resolución se anula y deja sin efecto en el solo extremo referente a ese correctivo impuesto (expulsión), para acordar en su lugar, como se acuerda, la imposición de multa de 301 € -por razón de la infracción cometida-; y desestimando en todo lo demás dicho recurso.

SEGUNDO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos

y firmamos. D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, D. JOSÉ ÁNGEL CASTILLO CANO CORTÉS , D. PABLO VARGAS CABRERA y D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.